DISCUSSION DU SYSTÈME DE DERNBURG

Il se borne à dire que les derniers mots du texte ne contiennent qu'une partie des explications de Paul ; le passage a été séparé de son contexte, des motifs qui raccompagnaient. La compilation Visigothe, en effet, n'a jamais prétendu être ici autre chose qu'un extrait des Sentences de Paul (i). Ces considérations, très bien mises en lumière par Dernburg, ne l'empêchent pas de chercher à concilier ce texte avec son système ; voici comment il espère y arriver :

A l'époque classique, dit-il, l'exception de dol était la forme ordinaire de la compensation. Elle faisait diminuer la condamnation.

Mais, à côté de cette forme ordinaire, il y en avait une autre plus rigoureuse, pour le cas où il s'agissait, de part et d'autre, d'obligations portant sur des choses fongibies de la même espèce, et toutes deux déterminées quant à leur chiffre. Alors le défendeur pouvait exiger que le demandeur fît lui-même la compensation, en employant la périlleuse formule de l'argentarius (2).

Ce système ne peut être soutenu qu'en admettant les idées suivantes, qui sont aussi inexactes les unes que les autres :

!• Il faudrait supposer que le cas où il s'agit d'obligations portant sur des quantités déterminées (obligationes cerise) est le cas le plus rare, un cas exceptionnel dans les actions de droit strict, puisque, d'après Dernburg, on applique à ce cas une forme de compensation exceptionnelle, toute différente de la forme ordinaire, qui serait l'exception de dol.

Or, il n'est pas douteux, au contraire, que le cas d'obli-

compilateurs Visigoths du vi« siècle ont traité les textes des jurisconsultes, pour en tirer quelques règles applicables aux nécessités pratiques de leur temps.

(i) Dernburg, p. 240.

SgS CHAPITRE VI

gâtions portant sur des quantités déterminées est le plus ordinaire dans les actions de droit strict.

2^ Il faudrait admettre que Texception de dol a été d'abord le moyen employé pour opérer la compensation dans toutes les actions de droit strict, puis qu'ultérieurement on a soumis cette compensation, dans le cas d^obligationes cerlœ, à des règles plus rigoureuses. En effet, avec Texception de dol, le demandeur, au pis aller, ne risquait, d'après Dernburg, que de voir diminuer sa créance, tandis qu'en le forçante opérer lui-même la compensation on l'expose au péril de la pluspétition. Or, le développement historique du droit romain est entièrement contraire à cette hypothèse. La compensation a été soumise à des formes de moins en moins rigoureuses.

Dernburg a prévu l'objection et essayé d'y répondre. Cette réforme, selon lui, aurait été opérée à l'époque des Sévère. « Ce fut, dit-il, une époque de réaction très justifiée, mais malheureusement inefficace. Il était dans l'esprit de cette époque d'emprunter au mécanisme du passé des moyens de remédier à la dissolution débordante, qui se manifestait aussi sans doute par l'esprit de chicane la lenteur des procès, etc. »

Cette obligation, imposée au demandeur, d'agir cum compensatione ^ n'eût été un moyen admissible de réprimer la mauvaise foi et d'abréger les procès, que quand il ne pouvait ignorer l'existence et le montant de la créance du défendeur. Puis, ce remède contre la dissolution débordante paraît insuffisant. Tout cela .est conjectural et invraisemblable.

y Si le système de Dernburg était exact, la forme rigoureuse d'opérer la compensation en cas à^ obligationes certœ^ aurait fonctionné encore à l'époque de la rédaction du Bréviaire d'Alaric, c'est-à-dire trente ans seulement avant la constitution de Justinien qui réforme la compen-

SYSTÈME DE HUSGHKE 399

sation (L. ult. G. h. t.); on ne trouve aucune trace de modification antérieure. Alors, pourquoi Théophile, voulant nous montrer comment fonctionnait la compensation dans les actions de droit strict par le moyen de Texception de dol, va-t-il précisément prendre un exemple d^obligationes certae, c'est-à-dire un cas où, d'après Dernburg, c'était une forme plus rigoureuse qui était en vigueur ?

Théophile , en effet, suppose que le demandeur est créancier de I o sous d'or et le défendeur créancier de 5 sous d'or. Voilà bien des dettes de quantités déterminées.

Eh bien, cet exemple n'aurait plus été exact depuis trois siècles, depuis l'époque des Sévère, si l'on adopte le système de Dernburg I

4^ Dernburg allègue que les compilateurs du Bréviaire auront négligé la fin du texte de Paul, oii il expliquait dans quels cas avait lieu la forme rigoureuse qu'il indi* quait, et où il parlait aussi, sans nul doute de la forme ordinaire, c'est-à-dire de l'exception de dol, selon Dernburg.

Or, dire que les compilateurs ont retranché ce dernier passage, c'est leur imputer une maladresse vraiment incroyable. Comment 1 la tendance de leur époque est certes défavorable aux rigueurs formalistes ; ils trouvent devant eux deux modes de compenser, l'un rigoureux et formaliste, l'autre plus équitable et plus simple : ils gardent celui qu'ils auraient pu supprimer, et ils effacent celui qu'ils auraient dû garder I

Tout cela est inadmissible, et l'explication de Dernburg est, partant, inacceptable.

28i — 21^ Huschke (i) enseignait que le demandeur était forcé d^agir (selon quels cas ?) cum deductione ou cum compensatione ^ autrement l'exception de dol était insérée

(i) JurUprudentia antéjUstiniAnêA, sur Paul' Sent., II^ 9, § S*

dans la formule et menait à un rejet total de la demande.

Mais ce système ne se conforme nullement au texte de Paul, sur lequel il prétend se baser. Car, d'après ce texte, la conséquence du refus de compensare ou de deducere^ ce n'est pas le rejet par suite d'une exception (exceptione submoveri)y maislapluspetitio (plus petendo causa cadis). Paul n'a pu confondre deux choses aussi distinctes.

Si maintenant on fait abstraction du texte de Paul, le système de Huschke soulève à peu près les mêmes objections que ceux d'Ortolan, de v. Scheurl et celui d'Eisele ; nous y renvoyons le lecteur pour éviter des redites.

3® Système d'Ortolan (i). — Gomme Huschke, Ortolan admet que l'exception de dol forçait le demandeur à modi- .fier sa formule; s'il s'y refusait, l'exception était insérée et le faisait débouter entièrement, à moins que l'action ne ..fût arbitraire, cas auquel il pouvait encore éviter cet échec .en obéissante Yarbilrium. « On peut même, dit-il (2), aller jusqu'à admettre que, dans les actions de droit strict et dans les véritables questions de compensation, si le demandeur donnait satisfaction au défendeur avant la sentence rendue, le dol cessait et il évitait toute déchéance. Bien qu'à la rigueur ce fût au moment de la litis contestatio que le juge, dût se reporter, Técole des Sabiniens, au moins, aurait admis, à l'égard du demandeur, ce qu'elle admettait pour le défendeur lorsqu'elle disait : Omnia judicia sunt absolutoria. »

Mais, quelle modification le demandeur devait-il faire subir à sa formule pour éviter l'exception ? La procédure formulaire, dit Ortolan, lui offre plus d'un expédient pour consentir du moins, sans compromettre ses droits, à ce que la question soit soumise au juge. Voici plusieurs de

(1) Explication historique des Instituts, noi 2179 et s., surtout no* a 188 et s, (a) N* 1191 in fine*

SYSTÈME d'ortolan 4^1

ces moyens : une prœscriptio par laquelle il bornerait sa demande à ce qui ne serait pas compensé ; une compensatio proprement dite, insérée dans son intenlio... il n'est pas nécessaire que le demandeur formule en un chiffre fixe son intentio^ il peut rendre cette intentio incerta, si elle ne Tétait déjà : quidquid paretamplius^elc. (i); une deductio^ permettant de réduire le montant de la condamnation : quodsuperest, dedacto eo quodj etc.

« Nous savons déjà, ajoute Ortolan, . que plus d'un fragment témoigne de cet emploi de la deductio (2).

a Enfin, et ce serait ici la modification la plus large .à faire à la formule, le demandeur peut consentir, bien qu'il agisse en vertu d'une cause de droit strict, à trans former son intentio en intentio de bonne foi : quidquid paret dare facere oportere ex flda bona^ amplius quant... Nous avons déjà cité l'exemple d'une pareille transformation dans une formule de condiction ex stipulafUy par suite de la clausula doli insérée dans la stipulation (3) .

(1) Ici il me semble qu'Ortolan n'évite pas le reproche qu'il adressait au système de Dcrnburg ; nous tombons dans le vague, dans le rêvCi Comment un créancier d'une somme déterminée pourrait-il rendre son intentio iiïcerta ? S'il ne précise pas sa demande, alors il déduira en justice toutes les causes quelconques pour lesquelles il peut être créan* cier. Point d'intentio incerta sans demonstratio qui vienne préciser la cause de la demande. II faudra donc une demonstratio.

Mais alors, autant dire qu'il n'y a plus de formules fixes, et que chaque demandeur rédige la sienne à sa fantaisie. Nous voguons à pleines voiles sur la mer des conjectures illimitées et invraisemblables.

(a) Ortolan cit? ici les textes suivants : L. a, § 7, D. De doli mali excBpt., 44, 4; L. 8| L. i5, D. h. t. Paul Sent^ II, 5, § 3. Nous les avons tous expliqués. Il n'y est nullement question de la deductio proprement dite, sauf peut-être chez Paul, on y trouve seulement le mot deducere. (3) Ortolan renvoie ici au n° 3149* L'i clausula doli est la clause d'une stipulation par laquelle le débiteur s'engage à s'abstenir de tout dol. Cela évidemment ne saurait dispenser d'insérer dans la formule, le cas échéant, une exception de dol, car la clausula vise le dol du défendeur seulement, et l'exception celui du demandeur. Ortolad, et d'autres après lui ont confondu les deux choses. Quant aux mots : ex fide Lona, à insérer dans la formule, même en admettant qu'ils aient pour effet de

IJniv. db Lvoit. — Applbton a6

« Sur son refus persévérant jusqu'à lalitis coniestatio, d'admettre aucune de ces modifications ou adjonctions à la formule, le Préteur accorde au défendeur Texception doli mali, et le demandeur en court les risques. »

Ortolan admet aussi que, lorsque les faits paraissaient évidents au Préteur, il pouvait imposer au demandeur, sous peine de refus d'action, les modifications de formule dont nous avons parlé.

Nous n'avons que peu de chose à ajouter à la réfutation que nous avons faite^ chemin faisant, en annotant ce système. Il ne reste aucune trace de ces modifications variées que la formule aurait subies et entre lesquelles l'auteur lui-même ne se prononce pas. Ce n'est pas même une conjecture qu'il nous propose, mais une série de conjectures entre lesquelles il nous laisse le soin de faire un choix. Aucune d'elles d'ailleurs, ne repose sur le moindre indice.

4^ Système de v. Scheurl (i).

L'exception n'était pas insérée dans la formule, mais opposée in jure^ et aboutissait à un refus d'action si le demandeur ne voulait ni compensare, c'est à-dire affere cum compensationey ni deducere, c'est-à-dire, non pas, comme on serait naturellement porté à le croire, agere cum deductione^ employer la formule du bonorum emplor, mais, tout en intentant Vactio para (2), réduire sa dépendre Faction de bonne foi, cela ne nous mènerait à rien, car seules les créances nées ex eadem causa sont admises en compensation dans Faction de bonne foi Or, comme le contrat d'où naît la créance du demandeur est, par hypothèse, un contrat de droit strict, donc unilatéral, il ne peut exister de créance reconventionnelle ex eadem causa. Hien ne sert de rendre Faction de bonne foi ; cela ne permet nullement au défendeur d'opposer en compensation des créances nées ex dispari causa. Voyez ci-dessus le n^ 3, p. 3aa et s.

(i) P. i6a et s.

(a) C'est-à-dire en employant la formule ordinaire, et non celle de Fargentarius.

SYSTÈME DE Y. SCHEURL 4^3

mande et ne demander que la différence entre les deux créances.

Le défendeur aurait dit au demandeur : « Moi aussi, j'ai une créance contre vous ; donc ne m'actionnez que pour la différence, soit par l'action eu m compensatione, soit par Vactio para. Si vous ne le voulez pas, vous commettez par cela seul un dol évident devant entraîner le refus d'action^ car vous agissez comme s'il était constant que vous ne me deviez rien ; pour agir loyalement, il faut permettre au juge de vérifier ce point. »

Ce système n'est pas admissible, mais non pas à raison de l'objection que lui a opposée Dernburg.

Selon lui on ne saurait appeler a opposer l'exception de dol » le fait de soutenir devant le Préteur que l'action doit être refusée au demandeur pour cause de dol. Opposer l'exception de dol, selon Dernburg, c'est la faire insérer dans la formule.

Mais bien des textes prouvent, au contraire, qu'ojDponere^ objicere exceptionem^ s'entend fort bien du fait d'alléguer l'exception devant le Préteur, indépendamment de son insertion dans la formule ( i ) .

Toutefois, à défaut de cette objection, le système de Scheurl en suscite d'autres qui sont mieux fondées.

D'abord cette doctrine n'est applicable qu'au cas où les

(i) Gaius, IV, 119 : Omnis exceptio objicitur quidem a reo, sed ita

formulée inseritur Gaius, IV, ia3 : Observandum autem ei cui dilato-

ria objicitur exceptio, ut différât actionem ; alioquin si objecta exceptione egerit, rem perdit... On lui oppose Texception ; en conséquence il doit se retirer, ne pas demander de formule; il ne s'agit donc pas de l'exception insérée dans la formule. Voyez dans le même sens G. IV, § 124. De même dans L. a3, § 3, D. De cond, indeb., la, 6 : Potuit autem quis, si quidem ante litem contestatam transegerit, volenti litem conteslare opponere doli exceptionem. Enfin L. 27, § 5 D. De pactis, a, 14 : efflceretur per exceptionem mihi opponendam^ ut tantum reliqua decem ^xigere debeam.

4o4 CHAPITRE VI

deux créances portent sur des choses fongibles de la même espèce et sont déterminées Tune et Tautre. Or, aucun texte du Digeste ou du Gode n'exige ces conditions ; les abus que Justinien signale dans la L. 14, C. h. t., seraient incompréhensibles, si elles avaient été requises.

Enfin y contre ce système militent les arguments que nous avons fait valoir contre l'extension de Faction cum compensatione .