DIVERSES EXPLICATIONS DE CES TEXTES

aurait concerné la procédure, ou bien il aurait touché le fond du droit.

Serait-ce un changement dans la procédure, changement survenu, bien entendu, avant l'abolition des formules, car les textes qui contiennent les mots ipso jure appartiennent encore à la période formulaire ?

Schwanert (i) a soutenu que, dès l'époque classique, il n'était plus besoin d'opposer la compensation avant la litiscontestation . Dans tous les cas, en tout état de cause, on aurait pu faire valoir la compensation devant le juge. Mais ce résultat est incompatible avec les principes les plus certains du système formulaire. De quel droit le juge, à qui le Préteur a dit : « Si paret decem millia, dare opor tere^ decem millia condemna », irait-il diminuer la condamnation dont le magistrat lui a prescrit le chiffre?

S'agit-il d'un changement dans le fond du droit ?

On a soutenu que la compensation était, dès avant Justinien, dès l'époque classique, devenue légale^ et que les deux créances s'éteignaient par leur coexistence. C'est la théorie du glossateur Martinus qui a passé dans notre Code civil. Mais, comme cela n'est pas vrai, même sous Justinien, ainsi que nous le verrons, a fortiori n'est-ce pas exact pour l'époque classique. Nous renvoyons donc aux développements que nous donnerons en parlant de la compensation dans le dernier état du droit romain.

Bornons-nous à pappeler ici que si le défendeur n'oppose pas sa créafice en compensation, il la garde intacte, ce qui n'arriverait pas si elle avait été éteinte de plein droit (2), et que Papinien (3) oppose précisément la com-

(f) Op. cil.f p. 49.

(a) L. I, § 4i !)• De contraria tutelm; a7,4f Ulpien : Sieeril arbUrii ejui (iuioris) ulrum compen$are an peiere velU $umptu$.

(3) L. 19, D. h. t.: Obligatio pristina manebit^ aed dabitur ei compensatio.

pensation à Textinction de la créance, loin de considérer la compensation comme un mode d'extinction.

6rinz et Windscheid (i) appliquent ici leurs explications de la compensation ipso jure sous Justinien. Mais, à ce compte cet empereur n'aurait rien innové à cet égard. Or, pour tout lecteur non prévenu, ï'innovation est mieux qu'avouée, elle est proclamée par Justinien aux Institutes. Après avoir rappelé le rescrit de Marc-Aurèle, en vertu duquel, selon lui, la compensation avait lieu dans les actions de droit strict exceptionis ope y l'empereur ajoute : a Sed nostra constitutio eas compensât iones^ quœjure aperto nituntur^ latius introduxit^ ut actiones ipso jure minaan<... » L'antithèse est flagrante. Mais était-il besoin de ce témoignage, lorsque la constitution en question débute par ces mots : Compensationes ex omnibus actionibus ipso jure fieri sancimus..?

Enfin, qu'on ne l'oublie pas, il suffirait qu'on arrivât à

diémonirer ^interpolation de ipso jure dans un seul des

quatre textes classiques qui renferment ces mots (2),

pour que l'innovation fût démontrée, si elle avait encore

besoin de l'être.

Au surplus, nous reviendrons sur les systèmes de

Brinz et de Windscheid en expliquant Vipso jure sous Justinien. Voyez plus bas, n' 12, p. 470, 472 et s.

Selon Dernburg(3), ces mots voudraient dire que désormais la compensation constitue pour les parties un droit acquis, et ne dépend plus de la libre appréciatioi^ du juge. Ce serait là une doctrine qui se serait établie dès l'époque classique, mais après Marc-Aurèle,

(i)Brinz J.-B.y^oe/i einmal ipsoJurecompensàrifdnnslesJûhrbùchern de Bekker et Muther, I, 1857, p. 33. — Windscheid, Pandeciet, ^«•édrtioir, §348. Voyez plus bas, n^ 12.

(s) Voyez plus haut, p. 43 1 n« 1.

(3) P. 3o9 et s.

fcXPLïCAtlON t)E t>EKNËUK(^ 43^

Mais son système manque ici de clarté. Qu'entend -il par la libre appréciation du juge ? Ce ne peut pas être son caprice, car jamais, même dans les actions de bonne foi, la compensation n'a dépendu de l'arbitraire du juge, qui devait l'accueillir quand la bonne foi l'exigeait. Que si, par libre appréciation, il entend une appréciation conforme au droit, alors les parties avaient un droit acquis à cette appréciation, et Ton ne voit pas dès lors quel changement a pu se produire ici [i).

Enfin, si la compensation opérant ipso Jure signifie qu'elle constitue un droit acquis pour celui qui Tinvoque, alors on serait autorisé à dire du client de Targentarius que la compensation s'opère pour lui ipso Jure, puisqu'il y a certainement un droit acquis. Cependant nous savons qu'elle a lieu au moyen d'une formule spéciale. Enfin, tous les moyens de défense constituent des droits acquis au profit du défendeur. Dit-on pourtant qu'ils opèrent ipso Jure? Non pas! puisqu'au contraire un certain nombre agissent seulement exceptionis ope !

De tout cela résulte qu'ipso Jure^ dans les textes classiques, ne peut ni désigner les moyens connus par lesquels s'opérait la compensation avant et après Marc-Aurèle, ni

(i) Même la constitution de Justinien (L. x4, C. h. t.) n'enlève pas au juge son pouvoir d^appréciation dans les actions de bonne foi. L'empereur lui recommande seulement de se montrer très rigoureux sur la condition nouvelle de la liquidité.

Si nousconsidérons maintenant les actions de droit strict, Topinion de Dernburg devient, pour le temps de Justinien, le contre-pied de la vérité. Avant cet empereur le juge n'avait aucun pouvoir d'appréciation qui lui permit de repousser la compensation ; elle se faisait dans tous les cas, parce que les constitutions impériales, que nous connaissons, empêchaient de mettre à exécution la sentence rendue sur la demande principale avant le jugement de la demande roconventionnclle, ce qui pratiquement aboutissait h imposer la compensation des créances non liquides. Ici donc Justinien donne au juge un pouvoir dont il ne jouissait pas auparavant, celui de rejeter la compensation opposée, et de rendre une sentence exécutoire sur la demande principale.

Univ. db Lyon. — Appleton. bB

nous révéler un changement de législation entre Marc- Aurèle et Justinien .

Reste une seule hypothèse possible, l'interpolation, démontrée d'ailleurs a priori par le fait que Justinien s'est proclamé l'auteur de l'innovation.

Des quatre textes en question, trois ont été déjà expliqués (i), reste le texte du Code.

7. — La L. 4i C. h. t. est ainsi conçue : Imperalor Alexander A. Flavio et Luciano :

Si constat pecuniam invicem deberi^ ipso jure pro soluto compensationeni haberi oportet ex eo tempère ex quo ab utraque parte debetur, u tique quoad concurrent quantitates^ ejusque solius^ quod amplius apud alterum est^ usurœ debentur^ si modo petitio earum subsistit. D. XVII K. Oct. Alexandro A. III et Dione conss. A.

« S'il appert que de l'argent soit dû réciproquement, la compensation doit être faite (ou se produire) de plein droit à titre de paiement, en se reportant à l'époque de la coexistence des deux dettes, du moins jusqu'à due concurrence, et les intérêts ne sont dus que pour la différence, si toutefois on a action pour les réclamer. »

La principale difficulté de ce texte réside dans les mots : ipso Jure pro soluto compensationeni haberi oportet. Comment traduire : compensationem haberi oportet? En soi, cela signifierait : « la compensation doit être effectuée » mais on ne peut traduire ainsi à cause de ïipso Jure qui précède ; ce qui est fait ipso Jure n'est plus à faire .

D'un autre côté on ne peut pas traduire non plus par : « tenir compte de la compensation déjà opérée », car on

(i) L. 4, D. h. t., chapitre m, § 19, p. 140. — L. 10, pr. eoc/., Chap. 4i, § i4, p. 82. — L. ai eoderriy Chap. m, § 14, p. laa et s. Sur Tintcrpolatioii de ces quatre textes, voyez encore plus bas § 16, p. 4^^-