LA L. 4? C. H. T. EST INTERPOLÉE. PREUVES

mes en droit d'attendre une rédaction sobre, une pensée judicieuse.

Eh bien, à quoi sert la phrase : utique quoad concurrent quanlitates?

Cela allait de soi, et était d'ailleurs exprimé immédiatement après par les mots ; ejusque solius quod amplius apud alterum est^ usurœ debentur.

Voilà pour la forme :

Au fond maintenant, la phrase finale est puérile. Un rescrit d'Alexandre a-t-il pu dire : « Les intérêts du surplus sont dus (i), si toutefois on peut les réclamer par voie d'action ? Que l'on puisse ou non intenter une action, cela importe peu : les intérêts peuvent être dus naturellement si, par exemple, ils ont été promis par simple pacte (2). Ils seront dus, bien qu'on ne puisse les réclamer par voie d'action.

On sait que les compilateurs ont la manie d'insérer des explications presque toujours inutiles, souvent maladroites (3).

Les intérêts du surplus seulement sont dus, disait Alexandre Sévère ; le compilateur a eu un scrupule : il est bon d'ajouter, a-t-il pensé, «pourvu que ces intérêts puissent être réclamés par voie d'action » , car on ne peut en principe, opposer en compensation une créance qu'on ne saurait forcer son adversaire à payer. Le compilateur a d'ailleurs saisi avec empressement l'occasion de montrer sa science: des intérêts ne sont pas toujours exigibles par voie d'action, ils peuvent n'être dus que naturellement. Notre compilateur monlre qu'il est ferré là-dessus.

« J ai passé les déserts, mais nous n'y bûmes point. »

(1) Usurœ debentur,

(a) L. 40, D. Dereb, cred,, 12,1, L. 3, C. De UBuriSf 3, 3a. (3) Eisele, ZeiUchrift der Savigny Siiftung^ R. A. XI, p. 1 à 3o. — Henri Appleton, Des interpolations dans les Pandectes, p. a47 et F.

Voici quel était, selon Eisele, le texte original du rescrit (i).

Si constat pecuniam inidcem deberi^ compensationem haberi oportet ex eo tempore ex quo ab utraque parte debetur^ ejusque solius, quod amplius apud alterum est^ usurse debentur.

« S'il appert que de Targent soit dû de part et d'autre, il faut opérer la compensation à partir du jour de la coexistence des deux dettes, et les intérêts ne sont dus que pour la différence. »

Voilà du moins un latin possible et une pensée claire ; rien n'est enlevé à la portée pratique du rescrit, et nous pouvons ici traduire : compensationem haberi, par son sens habituel : opérer la compensation.

Diaprés Eisele, la disposition capitale du rescrit, c'est celle qui prescrit de se reporter au temps de la coexis tence des deux dettes pour fixer le solde, qui seul portera désormais intérêt. Il trouve que le rescrit de Septime Sévère rapporté dans la L. ii, D. h. t., n'avait pas indiqué nettement l'époque où l'on devait se reporter pour faire ce calcul. Mais il me semble qu'on ne pouvait pas s'y tromper (2).

Revenons à Vipso jure, qu'il faut restituer à Justinien. La glose n'a pas hésité à lui attribuer l'innovation (3).

Gomme les glossateurs ne regardaient pas les textes au point de vue historique, mais uniquement comme partie intégrante de la législation de Justinien, ils ne se sont aucunement préoccupés du fait que les mots ipso jure se

(1) Eisele, p. i36.

(2) Voyez ce texte plus haut, chapitre ii, § i5^ p. 85.

(3) Casiis, sur Inst. IV, G, § 3o : Sed in aclionibus slricti jurUy non potesl habere locum compcnsnfio, nisi opposUa doli mali excepiione, et hoc crnt inductum ex Conatitulione divi Pii^ sed nostra ConsliivUo (dicit Imperaior) indu\il eamdcm compensationem ipso jure 7am m siricti juris judiciià quam im bûnœ fidei.

l'ipso jure est une innovation de justinien 4^9

rencontrent dans des textes de Tépôque classique. G^est un indice qui montre clairement à quel résultat on arrive quand on lit sans prévention le texte des Institutes. Bethman-Holweg (i), qui n^admet pas Tinterpolation à^ ipso jure dans les textes antérieurs, confesse cependant qu'un lecteur non prévenu doit conclure, du témoignage des Institutes, que Tintroduction de la compensation ipso jure doit être attribuée à Justinien.

Bien que, parmi les anciens auteurs, plus d'un ait soupçonné rinterpolation, parmi les modernes Schlessinger est le seul qui, en Allemagne avant Eisele, se soit prononcé en ce sens (2). Lenel (3) admet que la L. 4 <^t la L. 21, D. h. t., ont été retouchées par les compilateurs.

Ce qui explique qu'un certain nombre d'auteurs aient cru à une compensation ipso jure avant Justinien, c'est que les textes classiques consacrent deux solutions qui semblent cadrer merveilleusement avec la compensation se réalisant ipso jure .'je veux parler de la cessation du cours des intérêts et de la condictio indebiti accordée à celui qui a payé, pouvant compenser. Nous avons vu ci-dessus, chapitre m, section 11, n°^ 89 et s. (p. 188 et s.), que cette condictio se référait seulement à la deductio du bonorum emptor, et, quant à la cessation du cours des intérêts, nous l'expliquerons aux n^^ 9 et 10 du présent chapitre.

L'opinion dominante en Allemagne avant Eisele (4) restreignait les innovations de la constitution de Justinien à l'extension de la compensation aux actions réelles, et à l'exigence de la liquidité.

Il faut reconnaître que, pris isolément, les mots: « Compensationes ex omnibus actionibus ipso jure fieri sanci-

(2) Archiv. f. civ, Prax., t. 5o, p. 144, noto 17.

(3) Palingenesiay sur ces fragments.

(4) Dernburg, p. 353 ; Ubbelohde, p. 227.

44o CHAPITRE VII

mus », pourraient signifier que la compensation, qui dans certaines actions se serait déjà opérée ipso jure^ s*effectuera désormais ainsi dans toutes. Mais d'abord, cette interprétation fait porter arbitrairement tout le sens de la phrase sur les mots u ex omnibus aclionibus » et l'interprétation qui appuie sur « ipso jure » est au moins aussi naturelle. Puis, un coup d'œil jeté sur les Institutes montre qu'on n'aurait pas pu s'y exprimer comme on l'a fait si l'innovation avait consisté dans l'extension de Vipso jure aux actions réelles : on n'eût pas mis en tête des explications données, et par conséquent en relief , l'expression significative : ut actiones ipso jure minuanl ; voilà le but que les Institutes attribuent à la constitution, et cette extension ("/afia^ inlroduxit) a lieu, ajoute Justinien, aussi bien dans les actions réelles que dans les personnelles : sive in rem sint, sive personnales. Enfin le texte oppose visiblement la réforme de Justinien au rescrit de Marc-Aurèle, et, par conséquent, toute modification extensive pendant l'époque intermédiaire se trouve exclue, non pas seulement par le silence du texte, ce qui ne serait pas assez probant, mais par une attribution expresse de l'innovation au profit exclusif de Justinien.

On objecte toutefois que Justinien n'a pas pu dire qu'il avait le premier introduit la compensation ipso jure dans toutes les actions, puisqu'elle existait déjà dans les actions de bonne foi.

Mais nous avons déjà montré (i) que la compensation n'avait pas lieu ipso jure même dans les actions de bonne foi. On peut ipso jure^ c'est-à-dire sans modification de la formule, opposer ce moyen de défense, voilà la vérité, mais autre chose est dire que la compensation s'opère ipso jure (ipso jure fieri sancimus) et déclarer qu'on peut l'op

(i) Chapitre ii, g i3, p. 8i.

poser ipso jure. Enfin, aux Institules, Justinien ne pensait visiblement qu'aux actions de droit strict, puisque le passage en question suit immédiatement la phrase relative au rescrit de Marc-Aurèle : Sed et in slrictisjudiciis^ opposita doli mali exceptione. . , Sed nostra constitution. . Par conséquent, l'objection tomberait, même si Ton admettait, contrairement à notre opinion, qu'on peut appliquer l'expression ipso jure à la compensation dans les actions de bonne foi.

8. — Demandons-nous maintenant quel est le sens de cet ipso jure; quel but a visé Justinien?

Peu de questions de droit ont fait noircir plus de papier, Ubbelohde y a consacré tout un volume ( i ) .

Ce serait allonger démesurément ce travail que d'étudier en détail toutes les opinions qui se sont fait jour. Nous nous contenterons donc d'un assez bref exposé, d'autant plus que cette exposition serait extrêmement fastidieuse, parce que tous ces systèmes, ou peu s'en faut, s'appuient sur des textes altérés ou mal compris.

L'interprétation de cet ipso jure se rattache étroitement à la question de savoir quelle était au juste, en droit romain, la nature de la compensation.

La réponse à cette question dépend de la solution que Ton donne à un autre problème : lorsque le défendeur invoque la compensation, que fait-il? Se borne-t-il à présenter, à alléguer un moyen de défense, comme il alléguerait qu'il a payé, qu'on lui a fait remise de dette, que son obligation a été surprise par dol, etc. ? Ou bien, au contraire, y a-t-il là quelque chose d'autre et de plus grave qu'un moyen de défense allégué? Sommes-nous en présence d'un acte de disposition portant sur sa créance, qu'il sacrifie ainsi, en déclarant qu'il y renonce, et qu'il

(i)Ueberden Satz : Ipso Jure compensât ur, Gœttingen, i858.

entend donner, par cette renonciation, satisfaction à la demande de son adversaire ?

Allégation ou disposition, tel est le dilemme.

La première idée mène à la théorie de la compensation légale, s'opérant sine fado hominis, par le seul fait de la coexistence des deux dettes ;

La seconde aboutit au système de la compensation judiciaire, opérée par le juge, à la requête du défendeur.

9. — Système de la compensation légale. — Quand on considère l'ensemble des textes, on en trouve, même parmi ceux de Tépoque classique, quelques-uns d'où il semble résulter, au premier abord, que la compensation s'opère en effet sine facto hominis, par le seul fait de la coexistence des deux dettes.

Mais on en trouve aussi qui sont absolument inconciliables avec ce système. Examinons brièvement les uns et les autres.

A. — Textes dont les solutions ont été invoquée» à Tappui du système de la compensation légale :

a) Celui qui paye, pouvant compenser, a la condictio indebiti, quasi indebito soluto (i).

A coup sûr, les anciens commentateurs ne pouvaient pas se douter qu'il y avait eu sous la procédure formulaire une institution, la deductio du honorum emptor, à laquelle se rapportaient, et par laquelle s'expliquaient les textes mal à propos conservés par les compilateurs du Digeste. Nous n'avons, sur ce point, qu'à renvoyer aux développementsdonnés ci-dessus, chapitre iii,n^^39et s.,p. 1 88 et s.

b) Le cours des intérêts est arrêté, lorsque l'une des deux dettes en produit seule, ou en produit à un taux plus élevé que l'autre, et cela à partir du jour où elles sont

(i) L. lo, § I. 1). h. t. — L. 3o, D. De condictione indebiti, ia,6.