THÉOPHILE EST L^AUTEUR DE LA PARAPHRASE

peu près littéralement copié dans Gaius (Gains, i, 17. —^ Théoph., I, 5 §4).

Nous n'avons pas à nous prononcer entre les opinions divergentes de ces savants si compétents sur la matière. Car. même en voyant, selon Ferrini, dans la paraphrase une adaptation aux Institutes d'une traduction ou d'un abrégé grec des Commentaires de Gaius, cela n'empêcherait nullement cette paraphrase d'être l'œuvre de Théophile. L'adaptation d'oeuvres anciennes au temps présent, le travail à coups de ciseaux, mais c'était le procédé normal de nos compilateurs I

4® Ferrini ajoute que Théophile est probablement mort en 534 (i). Il en conclut que le professeur byzantin n'aurait pas eu le temps de faire la paraphrase, étant donné surtout qu'il a composé dans le même laps un Index sur les 19 premiers livres du Digeste.

Mais d'abord, s'il faut admettre avec Ferrini que la paraphrase ne soit qu'une adaptation aux Institutes d'une traduction grecque des Commentaires de Gaius, ce travail n'a pas dû donner beaucoup de peine, ni prendre beaucoup de temps à Théophile. L'ouvrage n'est le plus souvent qu'une traduction délayée des Institutes, et, quant aux

(i) La Constitution Cordi nobis, qui confirme le nouveau Code, ne nomme pas Théophile parmi les commissaires qui avaient été chargés de compléter et de reviser la première édition du Code. Cette Constitution est du 17 novembre 534. Les commissaires n'auront sans doute pas mis plus d'un mois ou deux à reviser et à compléter un Code qu'ils n'avaient mis qu'un an à composer de toutes pièces. Cela nous reporte en septembre 534, ^^ j'admets qu'il y a là un indice, d*ailleurs très insuffisant, de la mort de Théophile.

Pour corroborer l'argument, Ferrini allègue que Théophile n'aurait

pu terminer son Index du Digeste; cet Index ne comprendrait que les

19 premiers livres. Mais d'après Zachariae de Lingenthal Z. S. S., 10,

R. A., p. a63, VIndex de IXiéophile aUait plus loin, au moins jusqu'au

livre XXIII, comprenant ainsi les matières du cours de troisième année,

telles que les avait fixées Justinien dans la Constitution Omnem reipU" publicsB, § 4.

Univ. db Lyon. •» Applbton.

recherches, nous verrons que l'auteur puisait dans son imagination les explications que ses souvenirs ou les Commentaires de Gains ne lui fournissaient pas (i).

Enfin Théophile, cela est certain, a vécu au moins assez longtemps pour composer Tlndex des 19 premiers livres du Digeste : à plus forte raison a-t-il pu composer un ouvrage plus court et plus facile, la paraphrase de ces Institutes qu'il venait de compiler avec son collaborateur Dorothée (2).

En outre, une fois les compilations terminées (3), Théophile, professeur à Constantinople, a dû reprendre son enseignement, s'il l'avait suspendu. Par suite du nouveau programme d'études en quatre années^ tracé par la constitution Omnem reipuhlicœ^ il a dû s'opérer une nouvelle distribution de l'enseignement entre les quatre professeurs de droit, et Théophile qui venait de composer les Institutes, a dû, naturellement, être désigné pour les expliquer le premier.

La paraphrase est précisément ce cours fait par Théophile en 533-534.

C'est un cours, la forme le démontre à chaque instant (4).

Ce cours date du vi® siècle, cela est incontesté et incontestable. En effet, il a été visiblement composé avant lesNovelles auxquelles il ne fait aucune allusion pas plus

(i) Voyez plus bas, numéro 14.

(%) Huschke, dans la préface de son édition des Institutes (1868), p, VI, pense que Théophile a composé sa paraphrase avant même la publication des Institutes, comme une traduction grecque de ces Institutes, devant être publiée en même temps qu'elles et avec la permission de l'Empereur.

(3) Lqs Institutes ont été publiées le ai novembre 533. Le Digeste était alors terminé depuis quelque temps déjà. Voyez : Les sources des Institutes de Justinien, dans la Revue générale du droit, 1891, p. i5 et 16 et leB notes.

(4) Voyez Heimbach, Basil. ^ VI, p. 3i et s. Souvent le professeur renvoie à ce qu'il enseignera plus lard : IV, 6, ao; IV, 11, 3; IV, i3, 6; IV, 17, a. Voyez aussi Brokate, op, cit., p. 3a,

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qu'au Codex repetilie prseleclionis, publié vers la fin de 534. Sa composition date donc très vraisemblablement de la première année du nouvel enseignement (i).

Rien ne vient donc contredire, et plutôt tout vient appuyer la tradition qui Tattribue à Théophile. La mort de ce professeur a dû même donner au cours qu'il avait fait une valeur nouvelle — comme la mort d'un peintre à ses tableaux — et cela contribue à nous expliquer la réputation, assez peu méritée, qui s'est attachée à cet ouvrage.

5^ Reste donc seulement (2) l'argument tiré des nombreuses taches qui déparent ]a paraphrase.

Mais ces bévues s'expliquent très bien, si Ton admet que ce travail a été improvisé, comme les Institutes ellesmêmes, en quelques semaines, et que le professeur qui l'a composé n'a pas assez vécu pour avoir l'occasion de le retoucher en l'enseignant une seconde fois à ses élèves.

Avant que Ferrini contestât la paternité de Théophile, on s'accordait généralement à voir dans la paraphrase, non pas un livre publié par Théophile lui-même — c'eût été là un commentaire^ et Justinien les avait défendus — mais le cahier, soigneusement rédigé, d'un de ses élèves (3).

(1) Voyez les notes précédentes. Voyez aussi sur ce point la préface de rédition de Théophile par Reitz, i75i,p. xxvi.

(2) Ferrini, préface citée, ajoute, il est vrai, qu'il y a de grandes différences de style et de méthode d'exposition entre la paraphrase et rindex. Nous n'oserions émettre un avis sur ce point, mais il nous semble: 1*^ Que les fragments qui nous restent de l'Index, parfois rapportés plutôt dans leurs sens que dans leurs termes par les scoliastes des Basiliques, sont bien peu nombreux pour qu'on puisse former un jugement sûr à cet égard. (Ils sont rapportés dans l'édition de Reitz, p. 944-957; Heimbach en a ajouté d'autres, Basil., VI, 34 et s.), a^ Les différences de méthode, s'il y en a, pourraient s'expliquer par la différence du caraclèrc des deux ouvrages. 3^ Enfin la paraphrase est en style parlé, si l'on m3 passe cette expression, l'Index en style écrit.

(3) Reitz, préface, p. xxvji et p. ii75;Trekel dans Reitz, préface,

Cela posé, on a fréquemment mis les erreurs dont la paraphrase est émaillée, sur le compte des étudiants qui ont recueilli ce cours. Mais, si la forme prouve qu'il s'agit d'un cours, elle prouve aussi que, si c'est là le cahier d'un étudiant, le cours a été pris sous la dictée ( i ) .

Dans ces conditions, peu importerait que le manuscrit original émanât de Théophile ou d'un de ses élèves, le texte serait toujours le même.

En tout cas, Huschke (2) fait remarquer avec raison, et Brokate le suit (3), que c'est là une œuvre trop méthodique pour avoir été rédigée^ composée^ par un élève.

Zacharise de Lingenthal (4)i l'autorité la plus compétente que l'on puisse invoquer en cette matière, est resté définitivement convaincu que la paraphrase est l'œuvre de Théophile lui-même. Si bien que, retrouvant les particularités tout à fait caractéristiques de son style dans un certain nombre d'anciennes scolies des Basiliques qui reproduisent un Index sur les livres 17 et 23 du Digeste, il n'hésite pas à considérer Théophile comme l'auteur de cet Index. Zachariœ rejette, d'ailleurs, absolument l'idée que la paraphrase ait pu être faite par un étudiant (5) .

p. XLii ; Degen, Bemerkungen ûber das Zeitalter und die Institutionen- Paraphrase des Rechtlehrers Theophilus, 1809, p. 27 et s. Heimbach, Basiliques, VI, p. 3i et s.; Riyter, Introduction historique au droit romain, numéro a 10. C'est encore Topinion la plus répandue. Voyez toutefois Brokate, De Theophilinœ quœ fertur Justiniani Instiiutionum ffrœcsB paraphraseos compositions

(1) C'était bien là la pensée de Reitz : suis auditoribus in calamo dietatam (préface, p. xxviij.

(1) Huschke, préface de son édition des Institutes de 1868, p. vi.

(5) Brokate, op. cit., p. 3a

(4) Depuis le moment où nous écrivions ces lignes, la science a perdu ce maître éminent.

(5) « Celui qui est versé dans la littérature juridique de cette époque doit repousser absolument cette hypothèse. » Z. S. S., 10, R. A. p. a6o. — On avait aussi invoqué contre Tattribution à Théophile, le fait que dans le prœmium (la constitution Imperiam majestatem^ qui confirme les Institutes) il parle de lui-même à la troisième personne et d'une

THÉOPHILE EST l'aUTEUR DE LA PARAPHRASE Sy

En résumé, on peut, ce me semble, considérer la question comme définitivement tranchée par les scolies découvertes par Ferrini. Théophile est bien l'auteur de la paraphrase. Aussi Erman (i) a-t-il pu, après avoir rappelé la controverse, signaler comme évidente (einleuchtend) la doctrine définitive de Zachariae.

14. — En admettant même, pour un instant, la rédaction de la paraphrase par un étudiant, qui aurait plus ou moins bien reproduit le cours, il faut remarquer que des erreurs de quelques mots, des omissions (2), etc., pourraient être

façon très élogieuse. Cette dernière raison me toucherait peu, les Byzantins ne sont pas modestes, et puis il fallait bien reproduire les expressions flatteuses de Justinien. D'ailleurs, Zachariœ, loc, cit,, montre entre ce prœmium et le reste de la paraphrase des différences tout à fait extraordinaires quant aux épithètes données à TEmpereur, ce qui rend très vraisemblable Thypothése que le prœmium est dû à un auteur postérieur. Cet auteur, peut- être au xi^ siècle, aura voulu compléter un manuscrit dont la première page manquait, en y rapportant une paraphrase de la constitution Imperatoriam majestaiem. Mais il aura omis de reconstituer aussi le titre premier de la paraphrase qui se trouvait sur la même feuille, et c^est pour cela que ce titre premier manque dans tous nos manuscrits : Zacharia^, loc clt , p.* aSg, Reitz, p. lo, note h. C'est Viglius qui a reconstitué ce titre en traduisant en Grec le passage correspondant des Institutes de Justinien.

(i) Dans sa Revue de la littérature Juridique sur le droit romain de 488A-489A (Erganzungsband zum Centralblatt fur Rechtswissenschaft, Juristischer Litteraturherichf 488S bis 4894, — Das rômische Rechty von H. Erman), p. 5i (ii du tirage à part). Nous nous empressons de signaler ce travail si utile et si méritoire, merveille d'érudition concise, qui réussit à caractériser d*un seul mot chaque publication.

(2) Par exemple Théophile, i, a, § 6, suppose un gouverneur de province consultant l'Empereur sur la question de savoir si le frère doit être préféré — comme héritier ab intestat — à l'oncle paternel du défunt ! ! L*affirmative étant évidente, Texemple serait absurde ; mais on peut admettre qu'après le mot frère^ l'étudiant, rédacteur supposé de la paraphrase, aura oublié d'ajouter : émancipé. Une constitution d'Anastase, rappelée par les Institutes, donnait en pareil cas la succession au frère, malgré la capitis deminutio qu'il avait subie. Tel était bien le cas que Théophile avait en vue, car en paraphrasant ce passage des Institutes, il cite précisément le même exemple de conflit entre le frère et l'oncle paternel : c Si je meurs, laissant mon frère qui a subi capitis deminutio et mon oncle paternel, mon frère est préféré. )> Inst. m, 5, § I.

l'œuvre d'un élève ; mais là où l'on rencontre des développements étendus, où Ton insiste sur une idée fausse, où l'on se complaît pour ainsi dire dans l'erreur, comme dans les exemples que nous allons brièvement analyser, la faute, évidemment, incombe au maître.

Voici les trois erreurs grossières citées par Ferrini pour prouver que Théophile ne peut être l'auteur de la paraphrase.

i^ Les Institutes (II, i5, § 2) nous disent :

a Si le testateur a substitué réciproquement des héritiers institués pour parts inégales, et qu'il n^ait pas indiqué les parts dans la substitution, il est réputé y avoir conservé les parts exprimées dans l'institution ; ainsi l'a décidé un rescrit du divin Antonin le Pieux (1). »

Pour que la question résolue par ce paragraphe puisse se présenter, il faut supposer au moins trois héritiers intitués, par exemple : Primus pour deux douzièmes, Secundus pour quatre douzièmes, Tertius pour six douzièmes Le testateur les a substitués (2) les uns aux autres sans indiquer dans quelles proportions. Si on les considérait alors comme substitués pour parts égales, Primus et Secundus recueilleraient chacun par moitié les six douzièmes de Tertius que nous supposerons défaillant. Ainsi Primus aurait 2-1-3 = 5 douzièmes et Secundus 4-1-3 = 7 douzièmes. Au contraire, si nous les considérons comme substitués proportionnellementauxpartspour lesquelles ils sont institués, Primus, institué pour deux

[i) Et ai ex disparihus partibus heredes scriptos invicem suhstiluerity et nullam mentionem in substitutions partium habucrit, videtur cas in substitutione partes dédisse^ quas in institutione expressif y et ita divus Pius rescripsit,

(a) On sait que la substitution vulgaire, dont il est ici question, est une institution conditionnelle par laquelle un individu est appelé à la succession d'une personne pour le cas où un autre institué ne viendrait pas h l'hérédité.

ERREURS GROSSIÈRES DE THÉOPHILE Sg

douzièmes tandis que Secundus Test pour quatre, prendra moitié moins dans la part de ïertius. Primus aura alors 2 -h 2 = 4 douzièmes et Secundus 4 -h 4 = 8 douzièmes.

S'il n'y avait que deux héritiers institués, la question ne pourrait pas se présenter, parce que Tun faisant défaut, Tautre prendrait nécessairement la totalité de l'hérédité, pour quelque part qu'il eût été substitué au premier, et même sans lui avoir été aucunement substitué, et cela en vertu de la maxime : nemo partim testatas, partira intestatus decedere potest.

Eh bien ! c'est précisément cette hypothèse inepte que présente pourtant l'auteur de la paraphrase, en ces termes :

« Mais si quelqu'un, instituant des héritiers pour des parts inégales, par exemple l'un pour cinq douzièmes et l'autre pour sept, les a substitués l'un à l'autre sans indiquer de parts dans la substitution, le substitué prendra la part qu'aurait prise celui à qui il a été substitué. S'il arrive en effet que Théritier institué pour cinq douzièmes accepte, tandis que celui appelé aux sept douzièmes répudie, il ne faut pas dire que Primus prendra cinq douzièmes en vertu de la substitution, mais il en prendra sept, car Secundus s'il eût accepté, en aurait reçu sept. »

Encore une étourderie 1

Ce sont là sans doute des distractions bien étranges, mais non pas étrangères aux compilateurs, même à ceux des Institutes, comme nous Tavons vu et comme nous le verrons encore.

Mais admettons pour un instant que l'auditeur, qui sténographiait, dit-on, Théophile, n'ayant rien compris à ses explications, y ait substitué le galimatias qui précède, en est-il de même dans le cas de Théoph. II, i , 26 ?

<( Lorsque c'est le voleur qui possède le vêtement auquel

4o CHAPITRE PREMIER

on a ajoulé une bande de pourpre m 'appartenant, j'ai contre lui l'action furti et la condictio furtiva; que si c'est un autre que le voleur, il sera tenu de la condictio furtiva^ non de l'action furti. »

On sait que la condictio furtiva ne peut être intentée que contre le voleur et les coauteurs du vol seulement, pas même contre les complices (i), du moins s'ils ne sont pas receleurs ; a fortiori elle ne procède pas contre des tiers possesseurs de bonne foi. La paraphrase contient donc ici une erreur certaine, et, d'ailleurs, plus excusable que la précédente. Théophile ici s'est trompé parce que le texte des Institutes portait alors la leçon qui fut plus tard celle de la vulgate :

Nam extinctse res^ licet vindicari non possunt, condici tamen a furibus et a quibusque aliis possessoribus possunt.

(( Les choses détruites, bien qu'elles ne puissent être revendiquées, peuvent cependant être réclamées par la condictio au voleur et à tous possesseurs. »

Les éditions modernes corrigent quibusque en quibusdam que porte le palimpseste des Commentaires de Gains (II, 79), auxquels a été emprunté ce passage ; au lieu de « à tous possesseurs » il faut donc mettre « à quelques possesseurs » — probablement les receleurs.

Mais il est clair que Théophile a lu quibusque^ puisqu'il donne la condictio furtiva même contre le possesseur non voleur.

Je ne lui reprocherai donc pas cette erreur.

Mais voici qui est plus grave :

Les Institutes, IV, 10 pr. (2), nous disent que jadis on

(1) L. 6, D. De cond, furtiva, i3, i.

(a) Suivant Ferrini, Sulle fonti, elc, p. i65 [35], ce passage a été tiré do Gains, Comment. IV, § 8a, complété par (iains, Res cottidianss.