ARGUMENT TIRÉ DU TEXTE DES SENTENCES

en temps utile, au moyen des valeurs héréditaires, ce qui vous était dû personnellement, en sprte que la clause pénale n'a pu être encourue : potest dici ipsum aibi Suivisse y vel debuisse solvere ( i ) .

On le voit^ les textes sont muets pour la clause pénale comme ils Tétaient pour la demeure : la coexistence des deux dettes ne produit à elle seule aucun effet à cet égard il n'y a donc aucun argument à tirer de là en faveur de l'extinction^ ou même de la paralysie réciproque des deux créances.

e) On invoquait encore le célèbre texte des Sentences de Paul, II, 5, § 3 (Pothier, Obligations^ n^ 635). La plus-pétition encourue par le créancier suppose^ disait-^ on, que la dette dont il était devenu débiteur avait déjà éteint sa créance jusqu'à due concurrence. Mais nous savons que ce texte se référait à l'argentarius (2). En tous cas il est bien antérieur à Justinien et n'a pas été reçu dans sa compilation. Il est donc plus qu'étrange de l'invoquer pour interpréter Vinnovafion de l'empereur.

(i) On a remarqué que ce texte prévoit le cas où Théritier serait débiteur d'une dette naturelle. Le § 2 de la même loi montre qu'un possesseur de bonne foi pourrait en retenir le montant. Or, en principe, une dette naturelle ne saurait être opposée en compensation, parce que ce serait contraindre le débiteur à la payer. Mais il ne s'agi( pas ici de compensation. S'il s'agissait de compensation, on ne voit pas pourquoi on la refuserait au possesseur de mauvaise foi. C'est une tout autre idée qpii dicte la solution. Le possesseur de bonne foi est tenu dans la limite de son enrichissement. Il s'agit donc de savoir ce dont il s'est enrichi par suite de la possession des valeurs héréditaires. Or, il peut dire, qu'en honnête homme cpi'il était, il a payé, se croyant héritier et en cette qualité, la dette naturelle, la dette d'honneur dont le défunt était tenu, et dont lui, l'héritier apparent, se trouvait être créancier en son nom personnel. Dés lors il n'est pas tenu de restituer cette somme, qui n'a pas constitué pour lui un enrichissement, puisqu'elle lui était due. — Le possesseur de mauvaise foi, au contraire, doit rendre toutes les valeurs héréditaires qu'il a possédées ou dont il a perdu la possession par dol. Son obligation n'est pas limitée à son enri<MÛssement. C'est pourquoi il ne saurait déduire ses créances sous prétexte qu'il les a payées*

(a) Voyez supra, chapitre v, § 14, p. 3 10 et s.

f). Enfin Ton s'appuyait sur (i)laL.2i,D.h.t. : Postea quam plaçait, inter omnes id quod invicem debetur ipso jure compensari, si procurator absentis conveniafur^ non debebit de rato cavere, quia nihil compensât, sed ab initio minus ab eo petitur ; c'esl-ardive, ajoutait Pothier : a non ipse compensât, non ipse aliquid mutuo petit, sed ALLEGAT compensationcm ipso jure factam^ quœ ab initio jus petitoris ipso jure minuit». Mais Pothier ne connaissait pas la compensatio de Fargentarius à laquelle se référaient la L. 21 et le texte de Paul. L'erreur des anciens commentateurs était dès lors fatale (2).

En résumé, aucun des textes invoqués ne milite réellement en faveur du système de la compensation légale.

10. — B. En revanche,' il en est d autres dont les solutions sont complètement inconciliables avec cette théorie.

a) Un débiteur, négligeant la compensation, paie sa dette : si la compensation s'opère toute seule il a payé une dette éteinte^ et comme il Ta fait sciemment par hypothèse, la condictio indebitine peut lui compéter. D'autre part, sa créance étant éteinte de plein droit, il ne peut plus la réclamer.

Les textes montrent au contraire qu'en pareil cas il garde sa créance, qu'il a le choix entre opposer la compensation, ou garder sa créance pour Texercer intégralement (3) .

b) De même le débiteur, qui a été condamné à payer la dette dont il aurait pu invoquer l'extinction par la compensation, serait forcé de payer par les voies d'exécution et n'aurait aucun recours, puisque d'une part il ne peut plus intenter l'action éteinte, et que d'autre part on n'a

(i) Voyez ci-dessus, chapitre m, § 14» p- 124*

(a) Pothier, Obligations, n« 635.

(3) L. I) § 4, D, De conU tuttlm, 27, 4.

TEXTES CONTRAIRES A LA COMPENSATION LÉGALE 4^i

pas la condictio indebiti .quand ou a payé à la suite d'un jugement (i).

Les textes montrent au contraire que le défendeur con* serve son action toutes les fois quHl n'y a pas chose jugée expressément sur la question de compensation, c'est* à dire toutes les fois que le juge n'a pas rejeté la compensation par le motif qu'il n'était rien dû au défendeur : Si rationem compensationis judex non habuerit^ salva manet petitio (2) •

c) Lorsqu'il y a deux débiteurs corréaux^ il devrait suffire que l'un d'eux devint créancier du créancier, pour que la créance et la dette fussent éteintes dans tous les cas. Or, tout au contraire, le débiteur solidaire ne peut invoquer la compensation du chef de son codébiteur, à moins qu'ils ne soient 3ocii[Z).

d) Le fidéjusseur et le débiteur principal deviennent créanciers du créancier :

Si la compensation était légale ce serait la créance la plus ancienne qu'il faudrait nécessairement invoquer en compensation, car c'est celle-là qui a éteint la dette.

Or, la \u. 5, D. h. t. permet au fidéjusseur |de choisir celle des deux dettes qu'il entend opposer en compensa* tion.

Comme le dit fort bien la glose (sur L. 4* C. h. t.), citant Johannes Bassianus : Nam si jus ipsum compen-^ saret, non esset in hominis potestate cum quo debito compenéaretur^ quod tamen lex dicit ; D. L, si quid (L. 4-)> L. verum (L. 5) et L. quod Labeo (L. i3) D. h, t.

En résumé, si nous considérons les textes antérieurs à Justinien, ceux-ci qui au premier abord paraissent favo-

(1) L. 74, § a, D. DejudiciUf 5,1.

(a) L. 7, § I, D. h. t. Voyez Lair, p. 84-85.

(3) L. t8, D. De duobui rets, 45,a.

rables au système de la compensation légale, doivent s'interpréter d'une autre façon.

D'ailleurs, s'il en était autrement, ils auraient trop prouvé, puisqu'ils auraient fait remonter la compensation ipso Jure kï époque classique et donné ainsi un double démenti au témoignage des Institutes, d'après lesquelles Juatinien aurait innové en faisant agir ipso Jure la compensation, qui opérait autrefois exceptionis ope.

Mais cela ne suffit pas, car enfin les textes du droit an^ cien, inconciliables avec le système de la compensation légale, ont pu échapper à l'attention peu scrupuleuse des compilateurs et avoir été insérés par inadvertance au Digeste. Cela n'empêcherait pas que la compensation, de judiciaire qu'elle était, ne fût devenue légale sous Justinien, si c'était là le sens qu'il fallait donner à Vipso jure de sa Constitution.

Reste donc à montrer que Justinien n'a pas entendu rendre la compensation légale.

i*^ D'abord, ce système mène à des résultats inadmissibles :

. Supposons deux créances, l'une parfaitement liquide, l'autre contestée et exigeant une instruction difficile, mais enfin il sera démontré qu'elle égalait la première.

Si le créancier de la créance liquide actionne son adversaire, ce dernier n'obtiendra pas la compensation ; il sera renvoyé ad separatum pour défaut de liquidité de sa créance. La coexistence des deux dettes n'aura produit aucun effet.

Mais si le titulaire de la créance non liquide prend les devants et que son adversaire oppose la compensation, le juge ne pourra moins faire que de l'admettre, et alors les deux créances se seront éteintes par le seul fait de leur coexistence 1

Ainsi l'extinction des créances au moment où elles

JUSTINIBN n\ pas RENDU LA COMPENSATION LÉGALE '45%

deviennent exigibles, toutes les deux> dépendrait .de la question de savoir qui des deux créanciers actionnera l'autre le premier (i) !

a"" Mais il n'y a pas besoin d'aller chercher des raisons en dehors de la constitution elle-même.

La constitution se sert d'expressions inconciliables avec ridée d'une compensation légale. Elle parle d'un défen^ deur qui opponit ou objicit compensationem. Cela peut encore se comprendre, car le juge ne peut pas deviner qnd. le défendeur a des créances contre le demandeur, pas plus qu'il ne peut savoir si la dette réclamée a été payée, quand le débiteur ne montre pas la quittance. Mais la constitua tion parle aussi du juge qui admittit compensationem, et cela implique naturellement qu'elle s'opère au moment du procès. Si elle résultait de la loi, le juge n'aurait qu'à la constater.

Nous avons déjà montré plus haut (2) que l'expression ex omnibus actionibus marquait aussi nettement le caractère judiciaire conservé par la compensation. Elle résulte toujours de l'action : « Compensa tiones ex omnibus actionibus ipso jure fieri sancimus. »

3^ La compensation légale ne peut matériellement se produire qu'entre dettes de choses fongibles ; elle est donc absolument impossible, non seulement dans les actions réelles, mais encore dans les actions personnelles où l'objet de la dette ne serait pas une somme d'argent. Or, non seu-^ lement Justinien n'exige pas la fongibilité(3), qui n'était

(1) Le système du Code civil évite cette absurdité en exigeant que les deux dettes soient également liquides (art. 1291). Mais c'est tomber de Charybde en Scylla, car il est tout aussi déraisonnable d'exiger la liquidité de la créance contre laquelle on oppose la compensation. Justinien n'exige la liquidité que de la créance opposée en compensation. La constitution ne laisse aucun doute sur ce point. Elle veut que la compensation puisse être opposée à toutes les actions.

(a) Au no a de ce chapitre, p. 41 3 et s,

(3) C'est parce qu'ils sont partis de l'idée d'une - compensation

456 GHAPITRK VU

pas requise avant lui, mais encore il veut que la compensation puisse résulter de toutea les actions (i), avoir Ueu, en un mot, quelle que soit la nature des demandes principales ou reconventionnelles.

Rien, absolument rien, ne s'oppose à ce que le défen* deur invoque la compensation en alléguant une créance portant sur un corps certain ou sur des quantités d'une autre espèce, pourvu que cette créance ne soit difficile ni à vérifier, ni à estimer en argent. La nécessité d'une estimation pécuniaire ne saurait exclure la compensation , d'abord en ce qui touche le droit du demandeur, puisque la compensation peut être opposée à une action réelle, en tant, bien entendu, qu'elle donne lieu à des condamnations pécuniaires pour fruits, dégradations, etc., ce qui suppose des estimations pécuniaires.

En ce qui touche le défendeur, il peut aussi opposer un e action réelle en compensation à une action personnelle. Cela se faisait du temps de Justinien, qui dit dans la L. 1 1, C. Depositi^ 4» 34* « NuUamquecompensationem... opponat, quasi et ipsequasdam... actiones personales, vel in rem... prsetendens. » Or, Justinien n'a certainement pas eul'in-

éteignant les deux dettes par le seul fait de leur coezisteoce, que nos ancieas auteurs (Pothier, ObligaiionSf n» 6a4) et même quelques modernes (Maynz, § 375) exigent la fongibilité des créances. Cette opinion n'a pas le moindre fondement ; on ne saurait trouver dans toute la compilation de Justinien un seul texte qui lui prête le moindre appui. Mais il y a mieux, cette opinion reçoit un démenti éclatant de la L. as, D. h. t.y expliquée plus haut, chapitre m, section i,§ a4, p. i5a,où le défendeur est autorisé à opposer en compensation de sa dette la créance qu*il a, et qui porte à son choix, soit sur un esclave, soit sur une somme d'argent, à la seule condition d'exercer son choix. — Le seul texte qui prête(en apparence) quelque appui à la prétendue nécessité de la fongibilité, ne figure pas dans la compilation et se réfère au droit de répoque classique; c'est le fameux fragment des Sentences de Paul, II, 5, §3. Voyez Pothier, Obligations^ n^635* On comprend que, s*ilya un texte qui ne puisse être invoqué pour expliquer le sens de Tinnovation de Justinien, c'est justement celui-là.

(1) Voyez le n» a de ce chapitre, p. 41 3 et s.

JUSTINI8N n'a pas RBNDU LA COMPENSATION LÉGALE 4^7

tention de restreindre le nombre des actions que Ton peut opposer en compensation, sauf l'exigence de la liquidité.

Voilà, à mon gré, la raison décisive (i). Dans le dernier état du droit romain, la compensation s'opère normalement par une demande reconventionnelie : la reconvention a absorbé la compensation proprement dite, voilà ce qu'il ne faut jamais perdre de vue, sous peine de s'égarer complètement.

Aussi tout le monde est-il à peu près d'accord aujourd'hui (2) pour reconnaître que la compensation n'a jamais

(1) On a souvent invoqué d'autres raisons, qui ne me paraissent pas aussi concluantes. Par exemple M. Accarias, Précis n« 912 : « Enfin, Justinien dit formellement que lorsque la compensation aura été écartée comme exigeant des débats trop compliqués et trop longs, le défendeur fera valoir sa créance par voie d^action. Cependant, si la compensation s*opéniit de plein droit cette créance serait éteinte. Le défendeur, je le reconnais,aurait subi une condamnation injuste, mais comment fonderaitil une action sur un droit qui n^existerait plus ?» — On pourrait répondre que Textinction de la dette dans le passé est subordonnée à la condition que le juge aura trouvé la créance reconventionnelle suffisamment liquide. Cette liberté d*appréciation laissée au juge est-elle vraiment inconciliable avec Tidée d*une compensation qui se serait opérée toute seule, par le seul fait de la coexistence des deux dettes? — L'auteur cité le pense. Comment comprendre, en effet, qu*un juge décide qu'une créance a été éteinte dans le passé parce qu'aujourd'hui il lui est facile de vérifier et d'estimer la créance opposée, tandis qu'il n'y aura pas eu d'extinction, si la créance opposée exige de trop longs débats? Voilà ce que l'on pourrait dire à l'appui de sa doctrine. — Il y a là sans doute quelque chose de vrai, surtout si l'on remarque avec Èisele qu'une créance a pu être facile à liquider au moment de la coexistence des dettes, et être devenue bien plus difficile à estimer au moment du procès, parce que des preuves, des éléments d'appréciation ont disparu. Mais, en dehors de ce cas exceptionnel, Tobjection n'est pas concluante. Car enfin, en cas d'offres réelles [et de demande en validité, le juge a aussi à apprécier si le débiteur a été oui ou non libéré dans le passé par les offres qu*il a faites : il juge si elles ont été régulières et suffisantes. En cas d'affirmative, il constate la libération qu'elles ont produite ; ce n'est pas son jugement qui libère le débiteur. De même, pourrait-on dire, en cas de compensation, suivant la plus ou moins grande liquidité de la créance opposée, le juge apprécie si le débiteur a été oui ou non libéré.

(a) En Allemagne, cette théorie a pourtant encore été soutenue par ^^<^# P« 97» etparHartter, p. 4a.

458 * GBAPITBB VII

été légale à Rome, pas plus sous Justinien qu'avs^t lui. Mais les textes relatifs à l^argentarius devaient fatalement égarer les anciens commentateurs qui ne pouvaient soupçonner les particularités de l'action cum compensatione. Ainsi s'explique Terreur de Martinus Gosia et de ses disciples (i). Nous empruntons à Dernburg (p. 283) les développements qui suivent sur l'historique de la doctrine de la compensation légale :

(( Les glossateurs admettaient tous, san& exc^rtiôn, que le principe « la compensation a lieu ipso jure » signifiait que l'extinction des créances réciproques avait lieu sine facto hominis. Mais les opinions variaient beaucoup sur la question de savoir si le principe ne comportait pas des exceptions.

a Les uns niaient absolument la nécessité d'un acte quelconque pour l'extinction des deux créances. La compensation opérait comme le fait la confusion : la dette s'éteint quand le créancier devient débiteur de son débiteur, absolument comme elle s'éteint quand il devient son propre débiteur. Telle fut l'opinion d'un des plus célèbres des quatre docteurs, Martinus Gosia.

« Mais l'école de son rival Bulgarus, ayant à sa tête Johannes Bassianus, disciple de Bulgarus et maître d'Azon, combattit sa doctrine.

« Azon (Summa Azonis^ h. t., § i3) exigeait en principe que la compensation eût été invoquéepar l'une des parties,

(i) Voyez le Casus de la glose sur L. 4» C. h. t : Nota, per Martinam quod ipso jure fit compensaiio, etsi non opponatur ah homine. Voyez aussi Hœnel, Dissentiones dominorum, p. 4^3. Nous répétons que nous n'avons pas Tintention de présenter ici une histoire complète et détaillée des doctrines sur la compensation. Nous n'en voyons pas Tutilité. D'ailleurs, on la trouvera faite avec la plus grande érudition dans Ubbelohde : Ueber den Satz ipso jure compensaiur^ pages 6-39 pour les anciennes doctrines, et p. 39-175 pour les modernes. Ou en trouve un résumé dans Dernburg, p. 281-291. Voyez aussi Eisele, p.ar^els.

HISTORIQUE DES DOCTRINES SUR l'iPSO JURE 499

pour qu'on pût la considérer comme s'étant accomplie au moment de la coexistence des deux dettes. Il n'admettait d'extinction sans la réclamation d'une des parties que dans des cas spéciaux, par rapport aux intérêts; il admettait aussi la compensation des délits entre eux ipso Jure... Ainsi, il ne voyait, dans la nécessité de l'opposition par Tune des parties, rien qui empêchât de considérer les deux créances comme s'étant éteintes par leur coexistence. Azon, comme Martinus, interprétait donc i/jto y i/rc comme synonyme de sine fado hominis, seulement, dans certainscas, cet effet ne se produisait que sous la condition que la compensation serait opposée par une des parties.

« La plupart des glossateurs suivirent la doctrine d'Azon;elle a passé dans la glose d'Accurse. Pourtant elle ne réussit pas à satisfaire tout le monde.

« Bartole admit que i/>*o yure signifiait sine facto Judir cis. Pour que la compensation s'opérât, il suffisait d'une déclaration extrajudiciaire du débiteur: « hoccolligitur ex istis legibus, dum dicuntipsojure^ quasi non requiratur ministerium judicis ». (Bartolus, titre D. de compens..^ ad L. 4')^^ ^^ ^^® théorie qu'on peut formuler ainsi : (( La compensation opère depuis la déclaration du débiteur «t non pas seulement à partir dujugement qui la reconnaît. »

« D'autres multiplièrent les cas dans lesquels la com-. pensa tion devait être considérée comme opérant ipso jure,. Par exemple, Richardus Malumbra (mort en i334), s'appuyant sur la loi Ambo(L. io,D. h. t.) enseignait que — tout au moins dans le cas où d'un même acte naissaient deux actions directes en sens contraire (i) — elles s'étéignaientréciproquement sans aucun fait de l'homme, tandis que^ dans d'autres cas, il fallait que la compensation fût

(i) Voyez contra Baldus ad L. ii conêtal^ note 6 et a. ; Tyndarus VI note 57. . .

46o CHAPITRE VU

invoquée. Peu avant lui, Nicolas Matarellus avait admis trois espèces de compensation. Tantôt (c'était dans le cas de dol, de faute réciproque, enfin dans celui où des intérêts étaient dus réciproquement) la compensation s'opérait de plein droit, sine facto hominis; tantôt Tacte du juge était nécessaire, comme dans Faction familise erciscundœ; tantôt enfin elle avait lieu avant le procès par la déclaration de l'une des parties (i). Il y avait là un développement, une synthèse de la théorie, telle qu'elle s'était développée depuis Azon. Ce système eut de la vogue ; l'esprit du temps chérissait ces distinctions, il se complaisait dans le détail et perdait de vue l'ensemble.

ce Avant qu'une ère nouvelle commençât, Tyndarus, renversant les châteaux de cartes construits par Malumbra et Matarellus, revint à la doctrine absolue de Martinus, et la soutint énergiquement. Cujas l'adopta (2), et depuis elle a régné presqu'exclusivement dans les livres et dans la pratique. On concédait que le juge ne connaissait généralement la créance reconventionnelle que parce que le défendeur l'invoquait ; on faisait observer seulement qu'il le fallait bien, puisque le juge n'était pas doué de la seconde vue. Mais on croyait que le juge, qui acquérait par les actes la connaissance d'une créance reconventionnelle, devait compenser, même sans en être requis par les parties.

« A la vérité, on a toujours rencontré quelques écrivains restés fidèles à la théorie d'Azon (3). Mais leur voix se perdait dans la masse des partisans de la compensation légale. En France, l'autorité de Pothier(4) trancha la

(i) Voyez la réfutation dans Tyndarus, art. vi, n. 58 et s»

(2) Cujacius, Recii. solemnea in Cod, h. i. ad L, 8. Comp» ad Pauli tent» II, 5^ § 3. Obsero, viii, cap. i6.

(3) Antoine Fabre, Mevius, Thibaut, Kreitmayer.

(4) Pothier, Traité des obligatioM, p. m, ch. iv, § 35. Voyez aussi Oomat, Loi$ cioi/es, lib. IV, sect. i, n. 4.