IPSO JURE A-T-IL UN SENS DE PROCÉDURE

demandeur prouvait la sienne ; le procès se serait trouvé ainsi abrégé dans le cas où la preuve de la créance reconventionnelle était plus facile à faire que celle de la créance principale. Abréger le procès, c'est évidemment un avantage^ mais, ajoute finement Eisele, la question est de savoir si c'en est un pour le défendeur. C'est là le point. Car, si la créance du défendeur est plus faible que celle du demandeur, ce n'est pas lui qui a intérêt à abréger le procès. Il est donc à craindre qu'il n'use pas de la latitude qu'Ubbelobde lui accorde. Remarquez du reste qu'Ubbelobde ne dit pas que le défendeur sera obligé à prouver les moyens qui opèrent ipso jure^ en même temps que le demandeur prouve sa prétention (i).

Au surplus, les textes qu'il invoque prouvent tout simplement que le défendeur ne se voit contraint de prouver son exception, par exemple la prescription longi temporisa qu'après que le demandeur a fait sa preuve (2).

Pourquoi le défendeur irait-il se donner la peine de prouver qu'il a possédé dix ans, tant que le demandeur n'a pas démontré sa propriété ?

Le défendeur ne doit fournir tout de suite la preuve de son exception que lorsqu'il reconnaît le droit du demandeur.

Il est donc impossible que Justinien ait voulu dire que le défendeur serait désormais autorisé à prouver tout de suite sa créance. Cela n'aurait aucun sens.

Desjardins (4), s'appuyant sur le texte des Institutes, admet aussi que l'innovation consiste en ce que l'exception

(1) Ce serait insoutenable en présence des termes de la constitution, d'où il résulte clairement qu'une créance liquide peut être opposée en compensation en tout état de cause.

(a) L. 9, C. De prœscript. longi temp,^ 7, 33.

f3) L. 9, C. De exceptionihu», 8, 36.

n'est plus nécessaire. Mais, dit avec raison M. Lair, où serait alors Tintérêt? Texception a disparu avec la formule.

« Il n'en est rien, répond M. Desjàrdins. Elle pouvait être invoquée après la litiscontestation jusqu'à la sentence, mais il fallait qu'elle fût invoquée. Justinien supprime cette nécessité. Désormais, dans toutes les actions la compensation sera un moyen de défense ordinaire, comme le paiement, que le défendeur fera valoir sans recourir à une forme spéciale de procédure. »

Mais il faudrait d'abord prouver que, sous la procédure extraordinaire et notamment sous Justinien, les exceptions devaient être présentées sous une forme spéciale de procédure. Or, on n'apporte pas le moindre indice à l'appui de cette idée.

Il faut toujours que la compensation soit invoquée, le juge ne peut pas deviner que le défendeur a une créance, pas plus qu'il ne peut deviner qu'il a payé. On comprendrait que certains moyens de défense dussent être invoqués in limine litisy c'est le cas des exceptions dilatoires même sous Justinien ( i ) , mais on ne conçoit pas qu'il faille, sous la procédure extraordinaire, revêtir les exceptions d'une certaine façon pour les présenter à la justice. La L. 12, C. De except., 8, 35 (36), punit d'une amende d'une livre d'or l'avocat qui présente tardivement une exception dilatoire omise inter exordia litis, du moins s'il insiste sur ce moyen de défense après que le juge l'a repoussé. Cela implique bien que les exceptions n'étaient assujetties à aucune forme spéciale, mais présentées dans les plaidoiries comme les autres moyens de défense .