Selon Eisele (p. 191 et s.), ipso jure signifierait

il) L. la, L. i3, C. De excepl., 8, 35 (36j. Voyez ci-aprés le systéiDÇ d'Eisele.

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que désormais la compensation, qui autrefois aurait dû être opposée dans les actions de droit strict in limine litis, avant la litis contestation pourra désormais l'être en tout état de cause. C'est le propre, en effet, des moyens qui opèrent ipso Jure, de pouvoir être invoqués en tout état de cause, tandis que les moyens qui opèrent exceptionis ope devaient, sous la procédure formulaire, être opposés in jure, et, dans la procédure extraordinaire, in limine litis. Depuis la constitution de Justinien, la compensation devient un moyen qu'on peut opposer même après la litis contestation comme on le peut pour un paiement, une acceptilation, etc. (i). C'est en ce sens que la compensation opérait ipso jure. La réforme ne toucherait donc qu'à la procédure. Dans le droit classique, lorsqu'un moyen opérait ip^o y ure, il en résultait, entre autres conséquences, qu'il pouvait être opposé en tout état de cause. C'est pour cela que Justinien a été amené à dire que la compensation opérerait ipso jure ^ voulant dire seulement qu'on pourrait l'opposer en tout état de cause. Mais jadis, le fait qu'un moyen opérait ipso jure entraînait bien d'autres conséquences, que Justinien pourtant n'entendait pas consacrer ; de là une équivoque qui a induit en erreur, non seulement Martinus et tous ses partisans plus ou moins déclarés, mais même des contemporains, des auxiliaires du grand empereur byzantin. Ils ont pris le mot dans son ancien sens et en ont tiré toutes les conséquences qu'il comporte, notamment l'extinction réciproque, sine facto hominis^ des deux créances opposées.

Ce qui, d'après Eisele, confirmerait l'exactitude de ce système, c'est qu'il expliquerait fort bien, à son gré, une autre innovation de Justinien, Texigence de la liquidité.

(i) En ce sens Baron, ad § 3o Inst., IV, 6; Donneau, sur le même§ des Institutes, et beaucoup d'autres cités par Ubbelohde, p. i8, noies i5-ao, et par Eisele, p. 19a.

Si Ton permet d'opposer la compensation même au dernier moment, il faut, sous peine de favoriser la chicane, exiger la liquidité. Le défendeur, paene convictus, va chercher une dernière planche de salut dans une compensation, dont Texamen prolongera le procès par une instruction moratoire. Ce danger est moins à redouter in limine litis. Au début, le défendeur espère gagner son procès ; il n'a plus cette illusion à la fin .

Par sa première innovation Justinien aurait donc^ sinon créé, du moins fortement aggravé le danger, aussi se serait-il empressé d'y porter remède en exigeant la liquidité.

Enfin cette interprétation justifierait, selon Eisele, les expressions « latius introduxit » des Institutes. La compensation des créances liquides a été étendue, en ce sens qu'elle pourra être opposée désormais en tout état de cause.

Ce dernier argument ne porte pas, car Textension de la compensation aux actions réelles suffit à motiver le latius introduxit.

D'ailleurs ce système ne résiste pas à l'examen :

i^ Il n'y a qu'à lire la constitution pour voir qu'en exigeant la liquidité, Justinien veut remédier à un inconvénient déjà existant — la compensation opposée in extremis — et non pas à un inconvénient futur, qui se produirait dans Tavenir seulement et par suite de la réforme contenue dans l'ijo^oywre. L'empereur ne dit pas: (( satis miserabile foret », ce il serait déplorable )),raais bien, parlant d'un mal présent : satis miserabile est.

2*^ Le système a, en outre, le tort de reposer sur une hypothèse que rien ne justifie, et qu'au contraire dément un texte précis.

Eisele suppose qu'avant Justinien la compensation devait être opposée in limine litis (i). Il ne reste abso-

(i) Dans notre ancien droit français, Tarticle 106 de la coutume de

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lument aucune trace de cette exigence. Si, comme nous Tavons montré, la compensation s'opposait généralement sous la forme d'une demande reconventionnelle qui arrêtait l'exécution de la sentence à rendre sur la demande principale, on ne voit pas Ce qui aurait empêché le défendeur d'introduire à tout moment du procès une demande reconventionnelle.

En effet, sous la procédure extraordinaire, en vigueur depuis deux siècles, ce défendeur se trouve pendant toute la durée de l'instance devant un magistrat^ et non plus devant un simple juge, qui ne saurait sortir, lui, de la mission contenue dans la formule.

Supposons maintenant que la compensation s'opposât, non pas, comme nous le croyons, par une demande reconventionnelle, mais directement en invoquant l'exception de dol. S'ensuit-il qu'elle dût être opposée, sous peine de déchéance avant la litis contestatio? Point du tout ! L'exception de dol est une exception péremptoire ( i ). Or, même à l'époque formulaire, et déjà au temps de Gains, on pouvait se faire restituer en entier contre

Paris, après avoir dit que la reconventian n'a point de lieu si elle ne dépend de Taction^et que la demande en reconvention ne soit la défense contre faction premièrement intentée, ajoutait: « En ce cas, le défendeur, par le moyen de ses défenses^ se peut constituer demandeur »; « On en concluait et avec raison », ajoute Toullier (t. VII, n« 409) « que 1» reconvention ne doit pas être admise après la contestation en cause. Voyez Perrière, n° 12. Cela paraît conforme à la Novelle 96, chap. 11, § 1, où Justinien dit : Sancimus igitur, si quis obnoxium arbitratur habere eum^ qui contra se conventionem exposait, non apud aliumjudicenij sed apud eum mox a prinçipio convenire, et eumdem esse judicem in eodem negotio.,. Cest de là qu'est venue la maxime universellement enseignée par les interprètes, tant du droit romain que du droit canonique, et par les docteurs, que la reconvention ne doit pas être admise après la contestation en cause, ou du moins, ce qui revient à peu près au même, que la reconvention proposée depuis la contestation en cause ne doit relarder ni l'instruction, ni le jugement de la demande principale, mais qu'elle doit être instruite et jugée séparément. C'est en ce point seulement que diffèrent entre eux les interprètes et les docteurs. » (i) Inst.,IV, i3, § 9; Gains, IV, § lao; L. 3, D. De exceptionibus^ 44, 1.

Tomission d*une exception péremptoire ; il y avait controverse seulement pour les exceptions dilatoires (i).

Primitivement le Préteur pouvait sans doute accorder ou refuser la restitution, selon les cas, et permettre ainsi ou refuser au défendeur d*invoquer la compensation après la litis contestatio ; en d'autres termes la restitution fut d'abord décrélale. Mais elle ne tarda pas à devenir édictale^ c'est-à-dire à être accordée sans examen, et c'esl ainsi que l'on arriva au principe, proclamé par une constitution de Dioclétien, que les exceptions péremptoires peuvent être opposées en tout état de cause :