LE DÉPOSITAIRE JADIS AVAIT LA RÉTENTION

conques à litre de dépôt, qu'il soit contraint par toutes les voies de droit de les rendre à la première réquisition du^ déposant, et qu'il n'oppose ni compensation, ni déduction, ni exception de dol, sous prétexte qu'il a lui-même contre le déposant des actions personnelles, réelles, ou hypothé^ caires. En effet, il n'a pas reçu le dépôt pour se procurer une rétention qui lui est refusée, et un contrat qui découle de la bonne foi ne doit pas aboutir à une perfidie.

« § 1 . Mais, même dans le cas où le dépôt serait réciproque, nous écartons la compensation et ses retards ; l'argent ou les objets déposés doivent malgré tout être restitués d'urgence, et d'abord à celui qui en aura fait le premier la demande, le dépositaire conservant d'ailleurs intactes ses actions contre le déposant. »

Pour l'intelligence de cette disposition, souvent bien mal comprise, il est nécessaire de préciser l'état du droit sur ce point avant Justinien.

Le dépositaire qui avait fait des impenses pour la conservation de la chose déposée, par exemple nourri l'esclave qu'on lui avait donné à garder, pouvait réclamer le remboursement de ses frais devant le juge saisi de l'action par le déposant.

Actione depositi servi conventus^ cibariorum nomine apud eumdem judicem utiliter experitur (i).

Ce droit subsiste sous Justinien ; aussi ce texte a-t-il été reproduit au Digeste (2).

Pour ces impenses, le dépositaire jouissait du droit de rétention ; un autre texte de Modestin, conservé aussi par

(i) Modestin, dans la CoUalio leg. moa. et rom,y X, a, § 5.

(2) L. 23, D. Depositi, 16,2. Pour expliquer qu'il s'agit d'un esclave, après i< convcnfas » les compilateurs ajoutent dans leur latin baroque : « servo constittito », c'est-à-dire : « s'agissant d'un esclave », littéralement : « un esclave éfnni ». On sait qu'ils emploient souvent conslilutus pour signifier étant. Voy. Henri Appleton, De» interpolations dans les PandcctoSj p. 102, note 2.

la Coll&tio legum mosatcarum et romanarum^ X, 2, § 6, le montre clairement :

Res deposita si subripiatur^ dominus duntaxat habet furti actionem, quamvis ejus apud quem res deposita est iniersity ob impensas in rem factas rem retinere (1).

On sait que Taction de dépôt est arbitraire. Ainsi le juge donnait au dépositaire Tordre de restituer, moyennant que le déposant lui remboursât la somme à laquelle Varbitrium avait fixé le montant des impenses. C'est de la sorte que le droit de rétention trouvait sa sanction. Le déposant ne pouvait prétendre que le dépositaire n'exécutait pas Varbitrium et requérir condamnation contre lui, tant qu'il ne Tavait pas remboursé.

Voici maintenant un dernier texte dont les précédents faciliteront Tintelligence : Paul, Sentences, II, 12, §2:

In causa depositi compensationi locus non est, sed res ipsa reddenda est (2).

Nous avons déjà sommairement expliqué ce texte (3). Il convient de développer ici l'explication. .

Une remarque préalable :

Paul suppose que la chose déposée n'a pas péri. C'est dans cette hypothèse, c'est-à-dire dans le cas normal, qu'il se place, puisqu'il ajoute : « sed res ipsa reddenda est.»

(i) « Si la chose déposée est volée, le propriétaire seul a Taction de vol, bien que le dépositaire ait intérêt à retenir la chose à raison des impenses qu'il y a faites. » La L. i5, § 2, D. De furtis, 47,2, donne, presque dans les mêmes termes, la rétention au commodataire. Ce dernier texte est de Paul.

(a) Il est assez étrange que ce texte, qui s'accordait si bien avec la constitution de Justinien, n'ait pas été inséré au Digeste, alors que les compilateurs y ont mis un fragment très voisin, tiré du même livre et du même titre des Sentences (L. 29, D. Depositi, i6,3). Est-ce par oubli? Est-ce parce qu'alors Justinien eût paru s'être donné à tort le mérite de cette disposition ? Ne serait-ce pas tout simplement parce qu'il a paru inutile comme faisant double emploi avec la L. 11, C. Depositi^ dont la publication ne remontait pas à plus de trois ou quatre ans?

(3) Voyez plus haut, section 11, n« 4, in fine, p. 421.

MAIS PAS DE GOMP., l'aCTION ÉTANT ARBITRAIRE 49^

C'est aussi ce que suppose la constitution de Justinien ; c'est donc dans cette hypothèse-là que nous devons nous placer pour donner à ces textes leur véritable interprétation.

Gela posé, le dépositaire peut vouloir opposer en compensation des créances nées soit ex eadem causa, soit ex alla causa :

I® Créances ex eadem causa. — Paul ne peut pas vouloir refuser au dépositaire la rétention pour ses créances nées ex eadem causa ^ puisque Modestin, disciple d'Ulpien, ayant vécu par suite du temps de Paul et un peu plus tard, constate qu'elle lui est accordée (i).

En outre, Paul, dans le texte des Sentences, parle de compensation, non de rétention. C'est la compensation qui est proscrite, et non pas la rétention.

La compensation est proscrite, disons-nous. En effet, dans d'autres actions de bonne foi, celle de vente par exemple, le juge tiendrait compte des obligations du demandeur. Si le vendeur ne livre pas la totalité de la chose vendue, il doit une indemnité pécuniaire, mais il pourra opposer en compensation sa créance en paiement de la portion du prix correspondante à la partie livrée. Il ne sera donc condamné qu'à la différence.

Dans le cas de dépôt, le caractère arbitraire de l'action empêche la compensation. Au lieu d'estimer les deux créances et de compenser, le juge doit rendre un arbi* trium ordonnant au défendeur de restituer, si le demandeur rembourse les impenses. Donc, de deux choses l'une : ou le demandeur paye les impenses, etalors le dépôt est restitué, ou il ne les rembourse pas, et alors le dépositaire exerce son droit de rétention surl'objet.Mais, comme il serait gênant pour lui de le conserver indéfiniment, rien ne l'empêche d'intenter contre le demandeur, soit devant

(i) Collatio legum Mos., X, a, § 6, reproduit plus haut, p. 49a.

le même juge par une mutua petitio^ soit par une procédure distincte, Taction deposili contraria^ d'obtenir une condamnation et de la faire exécuter. D'ailleurs, jusqu'à ce qu'il soit intégralement désintéressé, il garde Tobjet comme un gage.

On voit que dans aucun cas il n'y aura lieu à compensation, s'il s'agit de créances nées ex eadem causa.

2^ Créances ex dispari causa. — Si le dépositaire avait des créances nées d'autres causes, il pouvait sans doute intenter une mutuapetitio. Mais, du moins tant que dura la procédure formulaire, je ne vois pas bien le profit qu'il en pouvait retirer. Le juge sur l'action depositi rend un arbitrium ordonnant la restitution, et à défaut de restitution, prononce une condamnation pécuniaire. Dira-t-on que cette condamnation ne pourra être exécutée avant le jugement rendu sur la demande reconventionnelle (i)? Mais le sursis à l'exécution de la sentence principale, jusqu'au prononcé de la sentence sur la demande reconventionnelle, n'éviterait pas au dépositaire l'infamie qu'il encourra infailliblement s'il n^exécute pas V arbitrium et se laisse condamner. Il faudra donc bien qu'il restitue. Par suite, il y a lieu de croire que les constitutions de sursis ne s'appliquaient pas ici. D'ailleurs, nous allons voir à l'instant (pp. 495, 49^) qu'elles ne s'appliquaient sûrement pas au cas du commodataire. Par analogie, il devait en être de même dans l'hypothèse d'un dépôt.

Mais, sous l'empire desjudicia exlraordinaria^ pendant les deux siècles de décadence et d'ignorance qui séparent la fin de l'époque classique des travaux de Justinien, il est très possible qu'on ait souvent appliqué ici à tort les constitutions de sursis» Le juge-magistrat, lorsque le

(i) En vertu des constitutions de sursis précédemment étudiées (chap. iv). Voy. L. i^ § 4. D. Quœ senfenfiœ, 49,8*