NATURJS DE LA COMPENSATION FORCÉE
l'office du juge dans les actions de bonne foi, la formule de VargentariuSj celle du bonorum emptor, l'exception de dol, enfin la mutua petitio qui a fini par absorber tous les autres procédés, comme un fleuve qui se grossit d'affluents venus de tous côtés. Vouloir concilier ces solutions, c'est chercher la quadrature du cercle. Encore si les compilateurs avaient été des hommes de haute capacité, ayant conçu nettement un système, sachant choisir les solutions qui cadraient avec lui, et écarter les autres ! Mais ils n'ont pas conçu de système net, pas plus qu'ils n'avaient le discernement très délicat nécessaire pour opérer ce triage; en tout cas le temps leur eût manqué.
La conciliation entre les éléments disparates qu'ils ont amalgamés précipitamment était d'autant plus malaisée, que ces éléments se rattachaient à deux ordres d'idées très différents.
Dans le cas de Vargentarius et du bonorum emptor^ la compensation avait quelque chose de légal^ expression qui n'est pas tout à fait exacte sans doute, mais qui nous servira cependant à faire comprendre notre pensée. Nous voulons dire que, la qualité du demandeur étant reconnue, la loi (l'Edit du Préteur ici) commande en quelque sorte la compensation, puisque la formule imposée au demandeur à raison de sa qualité ordonne au juge de tenir compte des créances reconventionnelles. Sans doute il faut que ces créances arrivent à la connaissance du juge, et souvent il faut pour cela que le défendeur les invoque, mais parfois aussi, comme dans le cas de l'argentarius, cela n'est même pas nécessaire, les livres du demandeur suffiront. Il semble donc que dans ces cas le fait d'opposer la compensation ressemble plutôt à l'allégation d'un moyen de défense, qu'à un acte de disposition portant sur la créance reconventionnelle.
Au contraire, dans les trois autres procédés : actions
de bonne foi, exception de dol, mutua petitio^ Tacte du défendeur revêt visiblement le caractère d'une disposition ; la compensation n'est plus imposée a priori au demandeur, son caractère purement judiciaire, nullement légal, éclate à tous les yeux.
Les compilateurs ont inséré des textes empruntés aux deux systèmes, tout en manifestant une faveur marquée pour le premier, à cause de son analogie avec une compensation s'opérant sine facto debiloris ; c'est ainsi, on Ta vu, que plusieurs d'entre eux avaient interprété Vipso jure de la constitution de Justinien.
Mais, nous avons aussi reconnu que cet ipso Jure avait en réalité une portée beaucoup plus modeste. Justinien n'a rien voulu changer à la nature de la compensation telle qu'elle existait de son temps. La mutua petitio avait alors, et depuis deux siècles, absorbé tous les autres procédés : opposer la compensation, c'était intenter une mutua petitio. Cette mutua petitio dispensée de toutes formes fut seulement soumise à la' condition de la liquidité pour mener au but, l'absolution totale ou partielle du défendeur. A défaut de liquidité suffisante, la demande reconventionnelle est renvoyée à un examen ultérieur, et le défendeur n'atteint pas alors son but. Mais qu'il l'atteigne ou non, on comprend que cela ne puisse changer en rien la nature de l'acte qu'il a accompli. Cet acte, c'est une mutua petitio^ c'est une réclamation de sa créance, partant subsistante, c'est un exercice, un usage de cette créance ; il demande que le juge force le demandeur à recevoir cette créance en paiement de ce qui lui est dû.
Dès lors, on distingue dans la compensation deux éléments : un acte de disposition émané du débiteur, un acte de coercition émané du juge.
Lorsque la créance opposée ne porte pas sur des choses
