Le droit et Téquité

2. La question que soulève la compensatioii ; vicissitudes de cette institution. Coup d'œil sur la littérature française sur ce siig'et 7

S. Avantages et inconvénients de la compensation *..• 9

4. Hostilité du droit romain ancien contre la compensation, motivée par le principe d'analyse qui domine toute la procédure. Utilité de l'analyse • • 10

5. Principe : chaque question doit faire l'objet d'un procès distinct ; la procédure force les plaideurs à présenter au juge la difficulté tout analysée. • • la

6. Coup d*0Bil sur la manière dont le droit romain à son apogée a su, en matière de compensation, donner satisfaction à l'équité sans encourager la chicane . . • . 1 5

1. Les constitutions impériales, en facilitant trop la compensation, suscitèrent de nombreux abus que Justinien essaya de corriger en exigeant la liquidité. Mais il brouilla tout en décidant que la compensation aurait lieu désormais ipso jure 17

8. Difficultés de cette matière, dues à ses transformations historiques et

à l'altération systématique des textes par les compilateurs. ..... «g

9. Pour arriver à reconnaître ces altérations, il est nécessaire de se faire une idée exacte de la capacité de leurs auteurs et du degré de soin qu'ils ont apporté à leur œuvre ai

10. Leurs corrections sont irréfléchies en la forme, exemple : Inst. I, 2 pr. comparé à L. 1, § 3, D. De jnsticia et jure ^ 1,1 23

11. Elles le sont aussi au fond, exemple : L. 24, pr., D. De pigner^tieia aciione, i3, 7 s4

12. Quelles sont en particulier la valeur intellectuelle, la science et l'attention montrées par Théophile? Importance de cette question pour apprécier la valeur de son témoignage sur le rescrit de Marc-Aurèle

en matière de compensation 3o

Umv. DB Lyon. — Appuiton 35

13. Théophile est bien l'auteur de la paraphrase des Instilutes. C'est le

cours quMl a professé en 533-534 3o

14. Exemples d'erreurs grossières, d'étourderies énormes qui ne sauraient être imputées à un auditeur ayant mal rédigé ses notes, mais au maître lui-même : Paraphrase, II, i5, § 2; II, i, § 26; IV, 10, pr. . . 37

15. Au surplus, des distractions analogues se rencontrent même dans les parties du texte des Institutes qui sont Tceuvre personnelle des compilateurs, ici de Théophile ou de Dorothée; exemples : Inst. i, 10, S i3; III, 28, S a, comparé à Gains III, { i65. Renvoi quant aux exemples tirés de la matière même de la compensation (Inst. IV, 6, S§ 3o et 39, comparés à Gains, IV, 61). — La Paulienne in rem, le « sane uno casu 9 s'expliquent aisément quand on connaît les compilateurs • 4s

16. Conclusion : médiocrité intellectuelle, ignorance et précipitation des compilateurs, y compris Théophile. Leur témoignage ne peut être pris en considération pour servir à l'histoire de la compensation, qu'autant qu'il porte sur le droit de leur époque et sur des dispositions matérielles, non sur leur interprétation scientifique 5o

11, Quant au droit antérieur, les seules bases solides pour notre étude sont les commentaires de Gains et les renseignements que les compilateurs nous ont transmis par in&dverUnce, par conséquent sans altération. Les Institutes, le Digeste, le Code, et même les Sentences de Paul conservées dans la loi visigothe, sont suspects ou peu sûrs. Ss

les aetloBs de borne fol lo proeédare lorMialoIre.

1. Définition de la compensation ; divers sens dans lesquels est pris le mot compensare. ..•• • 56

2. Rappel des principes de la procédure formulaire : la mission du juge est limitée à Taffaire indiquée parla formule; il ne peut, dans les actions à intentio certay que condamner ou absoudre entièrement, d'où le péril de la plus petitio pour le demandeur ; enfin le défendeur seul peut être condamné 57

3. Origine des {§ 3o et 39 Inst., IV, 6; ils ont été pris dans les Res cottidianat ou dans les Commentaires de Gains ••• 58

4. Double bévue des compilateurs, supprimant les mots ex eadem c«ii«a

au S 3o et les laissant au$39.«.* 61

5. La faculté pour le juge d'opérer la compensation même entre des créances portant sur des choses non fongibles entre elles {ex dispari specie) résulte de la nature même de l'action de bonne foi ... . 62

6. L'identité de cause pour les deux obligations est requise, non seulement pour un motif de forme, mais principalement parce que c*est surtout en ce cas que Téquité réclame la compensation 64

7. Il n'y a aucune raison de douter que la compensation ait été admise dans les actions de bonne foi dès leur origine ; explication de L. 10,

8. Le pouvoir de compenser ne devient un devoir pour le juge que quand Téquitéle commap4c; il pourra donc renvoyer ad separatum

si la créance reconventionnelle n'est pas liquide, d'autant plus facilement que le lien entre elle et la créance principale sera moins

étroit; contrats synalla^matiques imparfaits 7a

9. Explication de L. 18, § 4, D. i3, 6; L. 8, S 2, D. 3, 5; L. i, § 4i D. 27,4. — La L. 7» § 1, D. h. t. se rapporte plutôt à la compensntio de Pargenta,riuê, ••.•••• •.•••.•• 7$

10. Parfois, avant de renvoyer ad sepàtàinm pour défaut de liquidité, le juge obligeait le demandeur à fournir des garanties au défendeur, L. 3, D. 27, 3 .•.••.••••..••••••.••..•.• 76

il. Ce renvoi est possible même dans les contrats synallagmatiques parfaits; la compensation y est toujours l'œuvre de la libre volonté du juge • 78

12. On ne saurait citer comme faisant exception les L. 3, § 3, D. vj, 4 et