L. 14, C. De negotiis gestis, 2, i

13. Par conséquent, même dans les actions de bonne foi (et à plus forte raison dans celles de droit strict lorsqu'elles admettaient la compensation) cette compensation ne s*opérait jartiais ipso jure. Les textes de l'époque classique qui contiennent cette expression sont donc nécessairement interpolés. ••••.•••••• 81

14. Explication de la L. 10, pr. D. h. t. Interpolation des mots ipso jnre. L'extinction des obligations réciproques des associés s'explique par une clause tacite de compensation conventionnelle. Cela ne met pas d'ailleurs la L. 10 en contradiction avec la L. 9, § i ••••.•. • 8a

15. La cessation du cours des intérêts par Teffet de la seule coexistence de deux dettes s'explique delà même façon dans le cas de la L. 11, D. h t., qui est de Paul et non d'Ulpien ; elle se référait à un cas de société 85

16. La compensation ex ditpari cnusa n'a été admise dans les actions de bonne foi que sous la procédure extraordinaire •....•.... 89

^ CHAPITRE m

liA eompeiiMUioil dÊtmm îmu •eCtons de droit ■trtct

Sictien 1. — La formule « eam eompensationo » de l'ârgentariiu.

1. C'est une condictio certat pecunise ou triticarÎAt qui mentionne les deux créances sans en indiquer le montant; ce qu'elle précise, c'est leur différence, qui forme ainsi la qaantitas cerla réclamée. ........ 93

2. En conséquence le banquier court )e risque de la plus>pétition* ... 95 S. Mais il faut qu'il s'agisse de quantités de même espèce et de même

qualité. Quelques jurisconsultes n'exigeaient pas la même qualité. Selon nous, ils tenaient évidemment compte alors de )a différence des cours, fixés par les mercuriales : comparez C. civil, act. 1291. • . 95

4. Il s'agit ici de créances relatives au commerce du banquier. Mais comment construire l'hypothèse de créances réciproques entre le banquier et son client? Explication de Dernburg. 98

5. Explication d'Eisele basée sur le contrat litierU •.......•..• loa

6. Autre explication indépendante du contrat litteris : en vertu de la convention des parties, les versements seront considérés comme prêts

et non comme remboursements ; motifs 104

1. La nécessité pour le banquier de ne réclamer que le solde sanctionnai

en droit romain, l'indivisibilité du compte courant qui est censé exister de plein droit entre lui et son client io5

8. D'ailleurs, les créances faisant partie du même compte ont une certaine connexité externe, qui écarte ici les inconvénients de la compensation * . io6

9. Le Préteur contraignait VargenUrius à. prendre la formule cnm eomperuàtione en lui refusant Vaclio para 107

10. Le client de rar^entariax n'était pas forcé d'agir cum compensatione ; réfutation de la xloctrine contraire -d'Ëisele .... * • . 108

li. Mais le banquier en offrant d'opérer la compensation pouvait, selon nousj repousser l'action parle moyen de l'exception pensaim pecuniae, L. 2, D. h. t.; L. 191,- § 4, D. De probat.^ 22^. — L'exception pensatx pecnnùe recevait aussi application dans le cas où le client, condamné sur Taction cum compensatioae au paiement de la différence, s'avisait de demander au banquier le paiement de sa créance contre ce

banquier • m

12. Réfutation de l'explication donnée par Eisele de la L. 2, D. h. t. . . ii5 18. Question de la consommation des créances entre lesquelles il y a eu cojnpensation. Les créances admises en compensation dans une action de bonne foi ne sont pas consommées comme déduites in judiciam, mais la bonne foi s'oppose à ce que le défendeur les réclame ensuite par voie d'action. Dans le cas de l'argentarius, le solde i>ar lui réclamé est seul consommé; pour le surplus les deux créances égales et opposées subsistent, mais se neutralisent pratiquement grAce à l'exception pen$atœ pecuniae 118

14. Confirmation de ces idées par la L. 21, D. h t., qui se référait originairement à l'argentarius. Rappel des principes sur la cautio de rato. Si la créance de l'argentarius était consommée tout entière, il faudrait, .quand il agit contre un procurator, que et procnraior donnât

la eaatio de rato 122

15. Dans une action de bonne foi, au contraire, le procurator, pour opposer la compensation ex eadem causa, devrait fournir la eaatio de rato, parce que dans ce cas la créance du demandeur, étant tout entière déduite en justice, est tout entière consommée, bien que par l'effet de la compensation il n'obtienne qu'une condamnation partielle. On doit craindre alors que le titulaire de la créance reconventionnelle, désavouant le procurator, ne vienne ensuite réclamer : argument L.

9, § I, D. h. t laS

16. Paul donne de cette différence un autre motif : le procurator poursuivi par l'argentarius n'a pas besoin d'opposer la compensation, et par conséquent n'a pas à promettre la ratification de ses actes, puisqu'il n'a rien A faire ', c'est l'argentarius demandeur qui est forcé de prendre l'initiative de la compensation : procurator nihil compensât, sed ab initio minus ab eo petitur, L. 21, D. h. t i3o

11. Autres traces que l'action cum compensatione de l'argentarius a laissées dans les sources. Place de l'action cum compensatione dans l'édit. L. 7, D. h. t., L. 43, D. De regulis juris, 5o, 17; L. 8, D. h. t. i33

18. Suite : L. 5, D. h. t Modifications que pouvait subir la formule lorsque l'argentarius poursuivait un fidéjusseur de son client. Le fldéjusseur pouvait exiger qu'il tint compte, soit de sa créance à lui fidéjusseur, soit de celle du client, soit des deux réunies • 1^7

19 Explication de la L. 4, D. h. t. Il s'agit encore ici du fidéjusseur qui a cautionné un client de l'argentarius . i4o

20. Explication de la L. i5, D. h. t., qui se référait aussi à l'action cum compensatione du banquier 142

TABLE DES MATIÉRSS 549

21. De même pour la L. i8, § i, D. h. t. Le défendeur ne peut opposer en compensation la créance d'autrui, même du consentement du titulaire

de cette créance ' 145

22. Exception pour le cessionnaire de la créance, du moins après que, en qualité de cognitor in rem <uam, il a actionné le demandeur actuel et fait litis contesUtio avec lui, L. 18, pr. D. h. t. Même solution pour le procur&tori même non cessionnaire. • 147

23. Principes applicables lorsque Tune des parties est représentée par un procaraior. On ne saurait opposer au tuteur, agissant en cette qualité, une créance qu*il doit personnellement, L. aS, D. h. t« . • • 149

24. La L. 22 D. h. t. se référait aussi à la eompensàtio de l'argentarius. i5a

Section II. — La formule « cnm dednetione • du bonoram emptor.

25 Le bonorum emptor poursuit les débiteurs du failli au moyen de la formule Rutilienne ou de la formule Servienne, dont la condemnàtio enjoint au juge de déduire les créances reconventionnelles du défendeur, même non échues, ou ne portant pas sur des choses fongibles de la même espèce ; Gains, IV, §§ 65, 66, 67, 68. Différences avec la compen8a,tio de Targentarius •...•. t5j

26 Quid de la consommation des créances réciproques? Si le débiteur du failli est créancier d*une somme plus forte, il a intérêt à ne réclamer au bonorum emptor que la différence (ou plus exactement un dividende de cette différence) et à garder une créance égale à celle du failli, ce qui le met à Tabri des poursuites du bonorum emptor ... 161

27. Il est improbable que l'action cum deduetione ait été appliquée en dehors du cas de faillite ..••••.. i63

28. Le bonorum emptor subissait déduction de la créance intégrale du défendeur, et non pas seulement d'un dividende de cette créance. Controverse. Discussion 164

29. Explication de l'espèce de privilège ainsi accordé au créancier qui est en même temps débiteur du failli 168

30. En France la compensation en faillite est unanimement repoussée ; on veut régalité devant le dividende ••••••. 169

31. Cas dans lesquels la jurisprudence française tend à faire fléchir ce principe et à se rapprocher de l'idée romaine 170

32. Les législations étrangères, surtout les germaniques, admettent au contraire la compensation en faillite, et même plus facilement qu'en matière non commerciale, suivant en cela les traditions romaines et celles des républiques italiennes au moyen âge 178

33. Traces de l'action cum deduetione dans les sources. Détermination de la place de Taction Rutilienne et de Taction Servienne dans les commentaires sur Tédit. •••••• 177

34. L. 10, D. h. t. Explication du § 3. Rappel des principes relatifs aux stipulations prétoriennes 178

35. Suite. Suivant Eisele les stipulations prétoriennes contenaient une clause de compensatio; le créancier devait agir cum eompengatione. Réfutation 181

36. Suite. Réfutation des systèmes d*après lesquels les stipulations prétoriennes auraient toujours contenu une clause de deductio^ quel que fût le stipulant. • 18a

87. Suite. La clausula doli ou l'expression ex bona, fide que renfermaient probablement ces stipulations, n*y justifie point du tout l'admission de la compensation i83

38. Suite. Véritable explication : Le bonorum emptor devait agir cum

55o TABLE DES MATIÈRES

deductione, même lonqu'il intentait Vaction déeonUnt d'une stipulation prétorienne qu'il avait faite lui-même^ mais qui concernait le patrimoine du failli. Dans ce cas on insérait d*habitude une clause de deductio dans la stipulation elle-même *...••... i85

S8 bis. La L. i3, D. h. t. se référait aussi probablement au cas où la deductio d^une créance déterminée avait été insérée dans une stipulation prétorienne 187

89. Explication de la L. 10, §1, h. t. et de la L. 3o, D. 12, 6. Condietio indebiti accordée à celui qui paie pouvant compenser. Cette solution soulève une objection capitale. On n'a en principe aucun intérêt A intenter la eondictio indebiti, sauf dans les cas tout A fait excei>tionnels où l'on n'aurait pas d'action pour réclamer sa créance • • . 188

40« Ulpien ne pouvait penser A ces cas exceptionnels en écrivant la L. 3o, D. 12, 6. Dans ce texte, comme dans la L. 10, § i, h. t., il s'agissait d'un débiteur du failli qui a eu l'imprudence de payer sa dette au bonorum emptor, et qui se voit réduit A ne toucher qu*un dividende de sa créance, tandis qu'il Taurait recouvrée intégralement en opposant la deductio au bonorum emptor kjS

41. Anciennes explications de la condietio indebiti donnée A celui qui a payé pouvant compenser. Système de la compensation légale. Système d'après lequel la coexistence des deux dettes les affecte d'une exception. Réfutation 201

48. Système d'Eisele : la condietio indebiti s'explique ici parce que celte action est accordée non seulement A celui qui est muni actuellement et certainement d'une exception perpétuelle, mais encore A celui qui peut éventuellement en avoir une. C'est le cas du débiteur qui peut, s'il le veutt compenser. L. 56, D. 12, 6 202

48. Réfutation. Analogie entre le débiteur qui néglige par erreur d'opposer la compensation, et le débiteur qui jouit d'une /aculiax solutionis, mai^ qui n'en use pas, ignorant qu'il a entre les mains l'objet in faeuliate solutionis. Toutefois, lorsqu'il s'agit de la compensation ex eadem causa, on peut justifier la condietio indebiti dans le cas où le débiteur n'a pas d'action pour réclamer sa créance. Réciproquement, celui qui, ignorant sa dette, a reçu paiement alors qu'il aurait eu plutôt intérêt A compenser, peut-il en rendant ce qu'il a reçu invoquer la compensation ? 2o5