SOUS LA PROCÉDURE FORMULAIRE

1. Définition de la compensation ; divers sens dans lesquels est pris le mot compensare. — 2. Rappel des principes de la procédure formulaire : la mission du juge est limitée à TafTaire indiquée par la formule; il ne peut, dans les actions à intentio certa, que condamner ou absoudre entièrement, d'où le péril de Isi plus petiiio pour le demandeur; enfin le défendeur seul peut être condamné. — 3. Origine des §§ 3o et 3g Inst., IV, 6; ils ont été pris dans les Res cottidianœ ou dans les Commentaires de Gains. — 4. Double bévue des compilateurs, supprimant les mots ex etidem causu au $ 3o et les laissant au § 39. — 5. La faculté pour le juge d'opérer la compensation même entre des créances portant sur des choses non fongibles entre elles (ex dispari specie) résulte de la nature même de l'action de bonne foi*

— 6. L*identité de cause pour les deux obligations est requise non seulement pour un motif de forme, mais principalement parce que c'est surtout en ce cas que l'équité réclame la compensation. — 7. 11 n'y a aucune raison de douter que la compensation ait été admise dans les actions de bonne foi dès leur origine; explication de L. io§9D. 17,1, L.52§2,D. 10, a. — 8* Le pouvoir de compenser ne devient un devoir pour le juge que quand Téquité le commande ; il pourra donc renvoyer ad separatum si la créance reconventionnelle n'est pas liquide, d'autant plus facilement que le lien entre elle et la créance principale sera moins étroit; contrats synallagmatiques imparfaits.

— 9. Explication de L. i8§ 4, D. i3,6; L. 8 § 2, D. 3,5; L. i § 4, D. 27,4 —

— La L. 7 § I, D. h. t. se rapporte plutôt à la compensatio de Vargentarius*

— 10. Parfois, avant de renvoyer ad separatum pour défaut de liquidité, le juge obligeait le demandeur à fournir des garanties au défendeur, L. 3 D.27,3. — 11. Ce renvoi est possible même dans les contrats synallagmatiques parfaits; la compensation y est toujours Tœuvre de la libre volonté du juge. — 12. On ne saurait citer comme faisant exception les L. 3 § 3 D. 27, 4 et L. 14, G. De negoliis gestis,^^iS, — 13. Par conséquent, même dans les actions de bonne foi (et à plus forte raison dans celles de droit

strict lorsqu'elles admettaient la compensation) cette compensation ne s^opérait jamais ipso jure. Les textes de Tépoque classique qui contiennent cette expression sont donc nécessairement interpolés. — 14. Explication de la L. lo pr. D. h. t. Interpolation des mots ipso jure. LVxtinction des obligations réciproques des associés s^explique par une clause tacite de compensation conventionnelle. Cela ne met pas d'ailleurs la L. lo en contradiction avec la L. g § i. — 15. La cessation du cours des intérêts par refTct de la seule coexistence de deux dettes s*explique de la même façon dans le cas de la L. ii D. h. t., qui est de Paul et non d^Ulpien; elle se référait à un cas de société. La compensation ex dispari caasa n'a été admise dans les actions de bonne foi que sous la procédure extraordinaire.

i. — Modestin (lib. VI Pandectarum) nous dit dans la L. I. D. De compensationibus ^ .16, 2 :

Compensatio est debili et crediti inter se contributio.

La compensation, c'est la neutralisation réciproque d'une dette et d'une créance ; la créance fournissant de quoi acquitter la dette, la dette de quoi faire emploi de la créance.

Dans les textes, on se sert du mot compensare en parlant du demandeur ou du défendeur, du créancier ou du débiteur.

Le défendeur compense quand, en vertu de la compensation, il ne paie pas, en tout ou partie, ce qu'il devrait payer sans cela (i). On dit aussi du défendeur qu'il compense quand il oppose la compensation (2). On dit du demandeur qu'il compense quand il déduit de son action le montant de sa dette (3) ; quand il perçoit une somme moindre par suite de la compensation (on dit même dans ce sens : secum debebit compensare) (4) ; enfin quand pour s'acquitter il renonce à sa créance (5).

(1) L. 16 D. h. t. Papinien. — L. a6 D. aa, 3 ; L. io§i D. h. t. Ulpien.

• (a) L. 9 § I D. h. t. Paul ; L. 5 eod. Gaius ; L. i § 4, D. a7,4. Ulpien ; L. 5 h. t. Gaius.

(3) Paul Sent, II, 5, § 3. — L. i8, § i D. h. t. Papinien.

(5) L. ao §a, D. 40, 7. — L. 17, pr. D. 9, 4. — L. 76, D. 5o, 16 ( = L. 19, D. 40, la). '— L. 4, D. ao,4. — L. 7, D. a5, a. — L. 66 § i, D. a4,3. — L. 10 ou II, D. 3, 5. — L. 4» D. ao,4.

TRAITS ESSENTIELS DU SYSTÈME FORMULAIRE Sy

2. — A l'époque de la procédure formulaire, le juge n'avait en principe le pouvoir de tenir compte de la compensation que dans les actions de bonne foi, et seulement pour les créances nées du même contrat ou quasi-contrat que la demande principale. Dans les actions de droit strict la compensation était prohibée en principe. Dans les cas fort rares où on l'admettait, il fallait modifier la formule, en un mot, employer des expédients de procédure. La nécessité de ces expédients résulte du système formulaire, dont il importe de rappeler ici les traits essentiels.

1® Le juge romain n'est qu'un juré ; il n'a d'autres pouvoirs que ceux conférés par son mandat, j'allais dire par sa consigne, la formule. Si le demandeur par exemple, intente l'action de vente et que la formule ait dit au juge : « Quod Aulus Agerius Numerio Negidio hominem Slichamvendidit^ qua de reagitur )),ilne peut absolument s'occuper que de ce contrat et de ses conséquences. Quant aux autres affaires qui peuvent exister entre les parties, il n'a pas à s'en occuper, il n'en a pas le droit. Par l'action venditi je réclame le prix d'un esclave vendu ; vous m'opposez que vous m'aviez prêté de l'argent auparavant ; cela ne regarde pas le juge ; en dehors de la vente qui lui est soumise, il n'est qu'un citoyen sans mandat.

2*^ Dans les formules à intentio cerla^ comme par exemple : « Si pare t centum ou hominem Stichum dare oportere », le juge est enfermé dans un véritable dilemme : il doit ou condamner pour le tout, ou absoudre entièrement le défendeur. Pour qu'il en fût autrement, il faudrait rédiger la formule de manière à lui donner le pouvoir de diminuer la condamnation.

En outre, dans ces mêmes actions à intentio cerfa^ si vous demandez plus qu'il ne vous est dû, vous perdez votre cause et avec lui votre droit, car vous ne sauriez recommencer le procès ; votre droit déduit injudicio a été

éteint par la litiscontestation ; il ne pouvait servir qu'une fois. Avec cet effet redoutable de laplus petitio^ comment les Romains de l'époque classique auraient-ils pu voir dans la compensation un mode d'extinction des obligations? Quel danger pour le demandeur ! Car s'il méconnaît le moindrement la créance de son adversaire, il perdra même la différence qui lui était équitablement due. Un résultat si rigoureux ne peut être admis que dans des circonstances toutes spéciales, et de nature à justifier cette sévérité.

3^ Enfin, sauf dans quelques actions exceptionnelles ( i), le juge ne peut condamner que le défendeur, carVinlentio d'une action personnelle ne mentionne jamais que les obligations du défendeur, la condemnalio ne contient que son seul nom .

L'abolition du système formulaire aurait suffi, on le voit, pour modifier profondément la compensation. Mais si Ton ajoute que l'institution, d'exceptionnelle qu'elle était, fut généralisée, étendue même aux actions réelles (a), on comprendra que les textes aient dii subir de profondes altérations, pour tenir compte de ces transformations radicales.

3. — Au paragraphe 53 du livre IV de ses Commentaires. Gaius s'occupait delà plus petit io^ et continuait cette étude jusqu'à la fin du passage qui forme aujourd'hui le paragraphe 6o (3) . Mais alors se trouvent deux pages (48 lignes,

(i) Les actions divisoires (familix erciscundœ, communi dividundo, finium regundorum).

(3) Les Instltutes de Justinien traitent de la même matière, souvent avec les mêmes expressions, aux §§ 33, 34 et 35, livre IV, titre 6. Cela ne prouve pas absolument que les Institutes aient été ici copiées sur les Commentaires de Gaius; elles peuvent Tavoir été sur les Res cottidianœ du même auteur, dont les termes coïncident parfois mot pour mot avec les Commentaires (voyez mes Sources des Institutes de Justinien dans la Revue générale du droite 1891, p. a^, § 18.). — Suivant

GAïus rv § 6i. — iNST. IV, 6, §§ 3o et 39 59

les pages 2 1 o et 2 1 1 du palimpseste de Vérone) , complètement illisibles, et Ton n'a pu recommencer à déchiffrer qu'au mot continelur, par où commence aujourd'hui le paragraphe 6 1 .

Dans ces deux pages, Gains s'occupait sans doute des matières traitées aux paragraphes 36, 37 et 38 des Institules IV, 6, c'est-à-dire des actions dans lesquelles on peut obtenir moins que le montant de sa créance : § 36 action de peculio; § 37 action de dote^ dans laquelle le mari jouit du bénéfice de compétence (1) et peut exercer certaines retenues appelées rétentions (2) , de sorte que la femme n'obtient pas le montant intégral de sa créance dotale ; § 38 même bénéfice de compétence au profit de l'ascendant, du patron, de l'associé, du donateur.

Poursuivant la même idée, Justinien au § 39 ajoute :

Compensât iones quoque oppositœ plerumque efficiunt ut minus quisque consequatur quam ei debebatur.

a Les compensations opposées ont aussi généralement pour effet de nous faire obtenir moins qu'il ne nous est dû. »

Dans les deux pages illisibles qui suivent le § 60^ Gains,

Ferrini, Sulle Fonte délie Istituzioni di JustinianOy p. i6/^, la presque totalité du titre VI des Institutes aurait été prise dans les Res cottidianœ ; il ne cite les Commentaires de Gaius comme source que pour les ^ i4) i5 et le commencement du §33.

(i) C'est là encore une inadvertance des compilateurs. Il ne fallait pas, de leur temps, citer l'action de dote (mot qu'ils substituent au nom d'action rei uxoriœ conformément à L. i, C. 5, i3) comme exemple d'action où Ton jouit du bénéfice de compétence, puisque, depuis un rescrit d'Antonin le Pieux, ce bénéfice avait été étendu à toute action entre ci-devant conjoints : voyez L. ao et L. 5a, D. De rejudicaiaj 4a, I.

(a) Nouvelle et plus grave inadvertance ! L'idée était vraie pour les anciennes rétentions qui ne diminuaient pas la dette de plein droit, et que Justinien a abolies, L. un. § 5, C. De rei uxor. act, 5. i3. Mais elle est fausse pour les impenses nécessaires. Du moment qu'elles diminuent la dot de plein droit, la femme, ayant ipso jure une créance moindre, obtient exactement ce qui lui est dû, et non pas moins.

6o CHAPITRE II

avons-nous dit, traitait des mêmes matières, c'est-à-dire des actions dans lesquelles on n'obtient pas toute sa créance. Cela se démontre si l'on jette un coup d'œil sur le § 69 où Gains nous indique lui-même qu'il vient de parler un peu plus haut de l'action de peculio (i).

Dès lors, la suite des idées menait naturellement Gains (comme après lui Justinien qui probablement l'a ici copié) à dire, suivant toute vraisemblance :

\Compensationes quoque oppositœ plerumque efficiunt ut minus quisque consequatur quam ei debetur (^i). In bonœ fidei (enim) judiciisy libéra potestas permîtti videtur judici ex bono et œquo œstimandi quantum actori restitui oporteat. In quoet illud\{Z) continetur ut habita ratione ejus quod invicem ex eadem causa prœstare oporteret, in reliquum eum cum quo actum est condem-^ nare (debeat) (4).

« Les compensations opposées produisent aussi ce résultat que le demandeur obtiendra moins qu'il ne lui est dû, car, dans les actions de bonne foi, comme le juge a le pouvoir d'apprécier librement ex bono et œquo le montant de la restitution qui doit être faite, dans ce pou-

(i) G. IV § 69. Quia tamen superius mentionem habuimus de actione qua in peculium filiorum familias servorumque agitur... etc. Gaius devait toutefois s'étendre sur les rétentions en matière de dot, sur lesquels Justinien est fort bref, et pour cause ; cela explique pourquoi Gaius consacrait quarante-huit lignes aux matières que Justinien a resserrées en un espace équivalant à vingt lignes de Gaius.

(2) Restitué d'après Institutes IV, 6, § 39.

(3) Cette partie, depuis In honœ fidei, a été restituée d'après Inst. IV, 6 §3o. Au mot continetur commence le texte du S 61 de Gaius, Commentaire IV.

(4) G. IV, § 61. Les Institutes (§39) ont littéralement copié depuis les mots habita ratione : « Compensationes quoque oppositsB plerumque efficiunt ut minus quisque consequatur quam ei debeatur : namquc ex bono et aequo, habita ratione, etc.. sicut jam dictum est. »

Au g 3o les Institutes mettent : « In hona» autem fidei judiciis.., ro/i/inetur ut, si quid invicem actorem prœstare oporteat^ eo compensato, in reliquum û cum quo actum est, condemnari debeat.

EXÉGÈSE. — MALADRESSE DES COMPILATEURS 6l

voir se trouve comprise la faculté de tenir compte de ce que le demandeur doit en vertu de la même cause au défendeur et de ne condamner ce dernier qu'à la difiFérence » .

Il importe de présenter ici quelques remarques exégétiques.

D'après Ferrini (lococit.)^ le § 3o et le § 89 des Institutes auraient été puisés dans les Res cottidianœ. C'est possible. Il est possible aussi que les deux paragraphes aient été pris avec quelques variantes insignifiantes dans les Commentaires ; enfin, il peut se faire que l'un ait été copié sur les Commentaires, l'autre sur les Rescottidianse*

Ce qu'il y a de sûr, c'est que les deux paragraphes ont été empruntés à un ouvrage de Gains, la concordance au moins partielle avec les Commentaires le démontre.

4. — Seulement les compilateurs ont ici opéré avec leur maladresse habituelle. Dans le § 3o, où la faculté d'opérer la compensation était déduite des pouvoirs spéciaux qui appartiennent au juge dans l'action de bonne foi, il était essentiel de spécifier que la créance reconventionnelle devait naître ex eadem causa, pour que son examen rentrât dans la mission du juge auquel cette causa était soumise, et Gains sûrement l'indiquait dans les Res cottidianse^ comme il le fait au § 61 du Commentaire IV. Or, les compilateurs ont ici supprimé les mots ex eadem causa, en songeant que de leur temps V eadem causa n'était pas nécessaire, la, compensation ayant été généralisée. Mais alors il ne fallait pas rattacher la compensation aux pouvoirs que le juge possède dans l'action de bonne foi !

Au § 89, où ils parlent de la compensation en général, ils auraient dû au contraire supprimer V eadem causa. Eh bien ! chose étrange, ils y laissent subsister ces mots. Ils ont déjà oublié qu'ils les ont biffés tout à l'heure, distraction d'autant plus étonnante qu'ils se souviennent fort

bien d^ avoir déjà parlé du sujet, puisqu'ils ajoutent : sicat Jam dictum est.

Impossible d'être plus maladroits ; ils retranchent quand il faudrait maintenir, et maintiennent quand il faudrait retrancher !

5. — Gaius énumérait ensuite les actions de bonne foi au § 62, et ajoutait :

§ 63. Liberum est tamen judici nullam omnimodo invicem compensationis rationem habere ; nec enim aperte formulée verbis prœcipitur^ sed quia id bonee fidei judicio conveniens videtur^ ideo officio ejus contineri creditur.

« Cependant le juge a la faculté de ne tenir aucun compte de la compensation, car les termes de la formule ne lui enjoignent pas expressément dy avoir égard, mais comme cela paraît convenir à la nature de l'action de bonne foi, on estime que cela est contenu dans l'office du juge. »

Retenons bien ces mots ; le juge n'est pas forcé d'opérer la compensation y la formule ne l'y oblige pas, mais la nature même de Faction l'y invite et lui en donne le pouvoir.

La formule en effet lui pose la question de savoir ce qu'exige la bonne foi (i). Or, est-il conforme à la bonne foi, à l'équité, que le défendeur soit condamné à payer ce qu'il doit, lorsque le demandeur ne d'esi pas aeqpitté intégralement des obligations nées pour lui du même contrat ? Notez en effet qne les actions de bonne foi naissent des contrats on quasi-contrats susceptibles d'engendrer des obligations réciproques.

(1) Quod Aulus Agerius Nunierio Negidio hominem Stichum vendidit,

qua de re agitur ;

Quidquid ob eam rem dare facere oportel ex fîde bona^

Quanti ea res erity tantam pecuniam Numerium Ncgidium Aulo Agcrio

condemna ; ai non parety absolve.