LA COMPENSATION ADMISE ICI DE TOUT TEMPS 7I

litiscontestation et qui n'ont dû leur existence qu'à- la condamnation prononcée par Tarbitre. C'est lui qui les a créées de toutes pièce* en vertu de son pouvoir d'adjudication. Il ne s'agissait donc pas ici de compenser deux créances, mais, pour parler avec la rigoureuse exactitude du texte, de compenser deux condamnations. Le juge avait-il ce pouvoir, ou devait-il laisser ce soin aux parties elles-mêmes?

On pouvait douter que sa mission allât jusque-là, car la formule révélée par ce texte lui-même devait dire : « Alterum alteri condemna ». C'est-à-dire : « Si tu adjuges la totalité d'une chose à l'un, condamne l'autre à payer une soulte. »

Il n'y avait qu'une seule formule pour tous les co-partag^ants (i) et le juge avait la mission de condamner, le cas échéant, chacune des parties à payer une soulte aux autres. Mais, une fois les condamnations prononcées, sa mission n'est-elle pas terminée ? D'ailleurs, ces créances, il ne pouvait pas les compenser avant sa sentence, puisqu'elles n'existaient pas encore.

Ainsi les textes invoqués ne prouvent aucunement la thèse de Dernburg.

De tout temps le juge d'une action de bonne foi a eu le pouvoir de tenir compte des créances reconventionnelles nées ex eadem causa. Ce pouvoir devait nécessairement exister, notamment dans l'action tutelœ directa avant que le Préteur ne créât l'action contraire (2), sans quoi le tuteur n'aurait pu faire la moindre avance à son pupille, puisqu'il n'aurait eu aucun moyen de se faire rembourser, même s'il se trouvait redevable de plus fortes sommes (3).

(i) Voyez Keller, Procédure civile des actions, note 458. — Lenel, Das Edictum, p. i6a, i6J. Voyez aussi plus bas, chap. iv, n* 8. (a) L. I. pr. 1). De contraria tutelse^ 27, 4* (3) La compensation a-t-elle eu son origine première dans les actions

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8. — Nous avons vu que ce pouvoir de compenser constituait pour le juge une faculté, libéra poteslas.

Ce n'était pourtant pas un pouvoir complètement discrétionnaire, car c'était aussi pour lui un devoir : officia contineri, dit Gains, IV, |^ 63. De même la L. 2, pr. D. 27, 2 nous dit : « Officiojuciicis... congruit^ reputationes non improbos fidniittere. » Mais dans quelle mesure étaitce un devoir? Dans la mesure où le veut Téquité, puisque le juge doit statuer ici ex bono et œquo : « Sed quia id borne fidei judicio conveniens videtur. ideo officio ejus contineri creditur (i). »

C'est donc un pouvoir qui devient un devoir quand l'équité le commande. Mais l'équité le commande-t-elle dans tous les cas? Si, par exemple, la créance du demandeur est parfaitement claire, celle du défendeur au contraire très contestable quant à son existence, très obscure quant à sa quotité : en un mot, si elle manque complètement de liquidité, si elle est même suspecte, serait-il équitable de faire attendre très longtemps le demandeur, pour aboutir peut-être, soit au rejet de la créance opposée, soit à sa réduction à une somme infime? Evidemment l'équité exige plutôt ici un renvoi ad separafum. Que le défendeur intente l'action qu'il tient du contrat, l'action contraria, par exemple, et justice lui sera rendue, sans que la réclamation évidemment fondée du demandeur ait subi d'injustes retards.

Donc le juge pouvait renvoyer ad separatum pour défaut de liquidité.

Ce renvoi ad separatum devait être admis plus ou

(le bonne foi, comme le soutient Scheurl, op. cit. p. i5a; ou bien fautil dire avec Eisele ip. 11 et suiv.i cjuc la compensalio de Vargentarius constitue le type orif^inaire ? C'est là, ù notre gré, une question oiseuse que nous nous dispenserons de traiter.

(i) Gains, IV, 63.

CONTRATS SYNALLAGMATIQUES IMPARFAITS 78

moins facilement selon que la créance reconvenlionnelle était plus ou moins indépendante de la créance principale. Il ne faut pas croire en effet que le lien entre les deux créances soit également étroit dans toute action de bonne foi. Si le contrat d'où naît l'action est un contrat nécessaire ment synallagmatique, comme la vente, le louage, alors le lien entre les deux créances est manifestement très étroit. Si au contraire le contrat est unilatéral de sa nature, comme le dépôt, le commodat, s'il engendre seulement dans certains cas des créances de la part du défendeur, en un mot, s'il s'agit d'un contrat synallagmatique imparfait, alors le lien parait moins étroit et par suite le renvoi ad separatum semble devoir être admis plus facilement (i).

C'est peut-être pour ce motif que les textes nous parlent du renvoi ad separatum surtout à propos des créances garanties par l'action contraire, qui sanctionne, on le sait, les créances pouvant naître éventuellement d'un contrat synallagmatique imparfait.

Nous allons en étudier quelques-uns.