L. I § 4 D. De contr. tut. 27,4» Ulpianus lib. 36 ad Ed

Prœterea si tutelœ judicio quis convenietur, reputare potest id quod in rem pupilli impendit. Sic erit ctrbitrii ejus utrum compensare an petere velit sumptus. Quid ergo si judex compensationis ejus rationem non habuit ? An contrario judicio experiri possit ? Et u tique potest. Sed si reprobata est hiec reputatio^ et adquievit, non débet judex contrario judicio id sarcire.

«Lorsque le tuteur est défendeur à l'action tutelle^ il peut porter en compte ce qu'il a dépensé pour le pupille. Ainsi il dépend de lui d'opposer ses dépenses en compensation ou de les réclamer par voie d'action.

RENVOI AD SEPARATUM POUR DÉFAUT DE LIQUIDITÉ j5

Qu'arrivera-t-il donc si le juge n'a pas tenu compte de ces créances ; le tuteur pourra-t-il encore intenter Faction coniraria ? Evidemment oui : mais si sa réclamation a été jugée mal fondée, et qu'il ait acquiescé, le juge ne peut réparer cela dans l'action contraria y> .

Dans ces fragments, il s'agit manifestement de créances que le défendeur a fait valoir et opposées en compensation.

Cela posé, ces textes prouvent :

1^ Que le juge peut ne pas tenir compte de la compensation proposée, sans déclarer pour cela que la demande reconventionnelle n'est pas fondée.

2*^ Et qu'il le fait, non pas seulement par caprice, mais encore par suite de certaines raisons : « quocumque modo » pour quelque raison que ce soit, L. 8 § 2, D. De ne g. gestisy 3, 5.

Quelles peuvent être ces raisons, sinon des doutes sur l'existence ou sur le quantum de la créance invoquée, en un mot le défaut de liquidité ? Car si la créance invoquée était liquide, certaine et déterminée quant à son chiffre, le juge aurait gravement blessé l'équité en n'en tenant pas compte, ce qu'il ne faut pas supposer.

Nous n'invoquerons pas ici un autre texte, laL. 7 § i,D., h. t. parce qu'il pourrait fort bien se rapporter à la compensatio de Yargentarius^ et non à une action de bonne foi (en ce sens Lenel, Quellenforschungen^ etc., dans Z. S. S., 1882, p. 104 et s.), he principium de ce fragment reproduit en effet la règle excluant les dettes non échues de la compensation, règle que Gains exprime au § 67 du Commentaire IV, en ces termes : « Item vocatur in deduclionem et id quod in diem debetur ; compensatur autem hoc solum quod prœsenti die debetur. De même Ulpien nous dit (L. 7 pr. § i) :

Quod in diem debetur non compensabitur antequam diesvenit^ quamquam darioporteat. — § /. Si rationem

compensât ionis judex non habuerif, salva manet peiitio, nec enim rei judicatse exceptio objicipolest ; aliud dicam si reprobavit pensationem quasi non existente debitOj tune enim reijudicatœ mihi nocebit exceptio.

« Ce qui est dû à terme n'entrera pas en compensation avant que le terme soit arrivé, bien qu'il y ait dette. — § I. Si le juge n'a pas tenu compte de la compensation, le défendeur garde son action et l'exception de chose jugée ne saurait lui être opposée. Je donnerai une autre solution si le juge a rejeté la compensation par le motif qu'il ne m'était rien dû, car alors l'exception de chose jugée me serait opposable . »

On peut supposer que, si le juge n'a pas tenu compte de la créance opposée en compensation, c'est qu'elle n'était pas exigible, et ainsi le § i se relierait au prœmium.

Il faut ajouter (Lenel^ loc. cit.) que ce texte est extrait du livre XXVIII d'Ulpien sur l'Edit ; il y parlait des actions commodatiy pigneraticia^ de la compensatio de V argentarius , de l'action exercitoire et de l'action institoire.

iO. — Parfois le renvoi ad séparât um était prononcé par le juge pour défaut de liquidité, à la charge par le demandeur de donner caution de payer la créance reconventionnelle lorsqu'elle serait liquidée. L. 3, D. De tutelœ et rationibus^ 27,3. Pomponius lib. 5 ad Sabinum :

Si tutelœ aut negotiorum gestorum (i) agatur^ incerlo hoc quantum ab adversariis debetur tutori procuratorive, arbitratu judicis cavendum est quod eo nomine eis absit.

(i) C'est arbitrairement que Pothier, PandecUe Justinianese ay, 4, n. 7, intercale ici les mots : « conlrariùt actionibus », ce qui chan^ complètement le sens du texte, car alors il sig^nifîe que le tuteur, intentant Faction contraire pour une créance au quantum inconnu, obtiendra du juf(e des garanties.