RENVOI AD SEPARATUM POUR DÉFAUT DE LIQUIDITÉ

<( Si Ton intente l'action de tutelle ou de gestion d'affaires, et que le montant de la somme due reconventionnellement au tuteur ou au gérant d'affaires soit inconnu, le juge déterminera de quelle façon on devra leur garantir leurs déboursés. »

Ce texte prouve jusqu'à l'évidence que le renvoi ad separatum était possible pour défaut de liquidité. Cela nous dispense de réfuter longuement l'opinion contraire de Schwanert, d'après lequel le juge n'aurait pu renvoyer ad séparât um pour ce motif (i). Cette doctrine est d'ailleurs en contradiction avec la liberté d'appréciation que les textes reconnaissent an juge de l'action de bonne foi. Schwanert invoque la L. 8, D. Gains lib. 9 ad Ed. prov.:

In compensalionem etiam id deducitur quo nomine cum adore lis contestata esty ne diligentior quisque deterioris conditionis habeatur^ si compensalio ei dene^ getur.

« Dans la compensnêio on déduit même les créances pour lesquelles le défendeur actuel a déjà intenté une action et fait litis conteslatio contre le demandeur. La diligence qu'il a faite ne doit pas empirer sa situation , ce qui arriverait si on lui refusait le bénéfice dB la compensalio, »

Ce texte de Gains ne contenant aucune allusion à Veadem causa se rapporte vraisemblablement à l'un des cas de compensation dans les actions de droit strict, connus de Gains, probablement à celui de Vargentarius, Il n'y a donc rien à en tirer pour le cas qui nous occupe, celui des actions de bonne foi .

Mais, même en le supposant applicable à notre hypothèse, il ne prouverait rien en faveur de la thèse de Schwanert. En vain dirait-on : « La créance du défendeur

(t) Scbwailert, 6p, tit.^ p. t8 et s., cité par Eisele pt 8*

n'est pas liquide ici, puisqu'il a dû actionner dans une autre instance le demandeur actuel ; pourtant malgré ce défaut de liquidité on admet cette créance en compensation. » La réponse est trop facile. Le procès ne prouve point que la créance du défendeur ne soit pas liquide, mais seulement que le demandeuractuelnepaiepas.il ne dépend pas en effet d'un débiteur de faire perdre à une créance sa liquidité en refusant de la payer à l'amiable.

Selon Schwanert, le renvoi ad separatum ne serait possible que pour cause de non-exigibilité et non pour défaut de liquidité, notamment dans l'action de gestion d'affaires. Mais la L. 3, D. 27, 3, citée plus haut, prouve précisément Iq contraire.

li. — Ce n'est pas seulement dans les contrats et quasi-contrats imparfaitement synallagmatiques que le renvoi ad separatum est possible : rien n'empêche de le prononcer, le cas échéant, pour des contrats synallagmatiques parfaits.

L'opinion contraire reviendrait à dire que, dans unpareil contrat, la prétention du demandeur ne doit avoir pour objet que la différence entre sa créance et celle du défendeur, que, s'il réclame le tout, il réclame réellement plus qu'il ne lui est dû, et que, par suite, le juge est tenu de réduire sa réclamation.

Mais Gains est très loin d'admettre cette théorie ; ce que réclame le demandeur lui est bien dû, mais, comme l'action est de bonne foi, le juge a pourtant le pouvoir, en vertu des principes équitables qui régissent sa mission dans ces actions, de tenir compte de la créance du défendeur, de les peser toutes les deux (compensare)^ de sorte qu'en définitive l'action du demandeur lui procure moins qu'il ne lui est dû (i). Le mot même de compensation proteste

(i) Insl., IV, 6 §39, vraisemblablement copié sur Gaius : Compensa-