COUP D'OEIL GENERAL SUR LE SUJET. — METHODE

1. Le droit et Téquité. •» 2. La question que soulève la compensation; vicissitudes de cette institution. Coup d*œil sur la littérature française sur ce sujet. -~ 3. Avantages et inconvénients de la compensation. — 4. Hostilité du droit romain ancien contre la compensation, motivée par le principe d'analyse qui domine toute la procédure. Utilité de l'analyse. -^ 5. Principe : chaque question doit faire l'objet d'un procès distinct ; la procédure force les plaideurs à présenter au jug^e la difficulté tout analysée. — 6. Coup d'œil sur la manière dont le droit romain à son apogée a su, en matière de compensation, donner satisfaction à Téquité sans encourager la chicane. — 7. Les constitutions impériales, en facilitant trop la compensation, suscitèrent de nombreux abus que Justinien essaya de corriger en exigeant la liquidité. Mais il brouilla tout en décidant que la compensation aurait lieu désormais ipso jure, — 8. Difficultés de cette matière, dues à ses transformations historiques et à l'altération systématique des textes par les compilateurs. — 9* Pour arriver à reconnaître ces altérations, il est nécessaire de se faire une idée exacte de la capacité de leurs auteurs et du degré de soin qu'ils ont apporté à leur œuvre. — 10. Leurs corrections sont irréfléchies en la forme, exemple : Inst. I, a pr;, comparé à L. i § 3, D. De justicU et jure, i, i. — 11. Elles le sont aussi au fond, exemple : L. 34, pr., D. De pigneraticia acétone, i3, 7. — 12. Quelles sont en particulier la valeur intellectuelle, la science et l'attention montrées par Théophile? Importance de cette question pour apprécier la valeur de son témoignage sur le rescrit de Marc-Aurèle en matière de compensation. — 13. Théophile est bien Tauteur de la paraphrase des Institutes. C'est le cours qu'il a professé en 533-534. — 14. Exemples d'erreurs grossières, d'étourderics énormes qui ne sauraient être imputées

à un auditeur ayant mal rédij^é ses notes, mais au niattre lui-même : Paraphrase, II, i5, § a; II, I, § 26; IV, 10, pr. — 15. Au surplus, des distractions analogues se rencontrent même dans les parties du texte des Institutes qui sont l'œuvre personnelle des compilateurs, ici de Théophile ou de Dorothée; exemples : Inst. 1, 10, § i3; III, 98, §3, comparé à Gains III, § i65. Renvoi quant aux exemples tirés de la matière même de la compensation (Inst. IV, 6, §§ 3o et 39, comparés à Gaius, IV, 61). — La Paulienne in rem^ le « sàne nno casu » s'expliquent aisément quand on connaît les compilateurs. — 16. Conclusion : médiocrité intellectuelle, ignorance et précipitation des compilateurs, y compris Théophile. Leur témoignage ne peut être pris en considération pour servir à l'histoire de la compensation, qu'autant qu'il porte sur le droit de leur époque et sur des dispositions matérielles, non sur leur interprétation scientifique. — 17. Quant au droit antérieur, les seules bases solides pour notre étude sont les commentaires de Gaius et les renseignements que les compilateurs nous ont transmis par inadvertance, par conséquent sans altération. Les Insti tûtes, le Digeste, le Code, et même les Sentences de Paul conservées dans la loi visigothe, sont suspects ou peu sûrs.

1. — L'histoire de la compensation est Tun des épisodes les plus intéressants de la lutte entre le droit et Téquité, ces deux enfants rivaux de la justice.

Le droit, Téquité... on les oppose tous les jours l'un à Tautre, et pourtant on se heurte à des difficultés quand on veut préciser les différences qui les séparent.

Il s'agit de deux règles des actions humaines, l'une rigide, l'autre plus souple.

Le droit s'occupe peu des individus : l'œil fixé sur le but social qu'il se propose d'atteindre, il ne tient pas compte des êtres isolés qu'il renverse et parfois qu'il broie sur sa route. Pas plus qu'une pesante machine, il ne peut s'écarter de la voie qui dirige sa course. C'est aux particuliers de se garer, et, s'ils veulent s'en servir, c'est à eux de se trouver à l'heure dite et au point fixé.

L'équité, elle, se dérange pour les individus, se met à leur portée ; la règle qu'elle édicté se plie aux circonstances^ mais sa route plus sinueuse est aussi plus difficile à connaître et à suivre.

Combiner les deux principes, ce sérail l'idéal, mais dans

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quelle mesure ? Voilà Técueil ! Souvent on se laisse aller à forcer la dose d'équité, et les avantages que Ton recherche, on les paie alors trop cher.

Le danger auquel on s'expose, ce n'est pas seulement de laisser trop de latitude au juge et de livrer ainsi carrière à son caprice, mais encore et surtout de favoriser la chicane, de donner une prime à la mauvaise foi. Ce n'est pas toujours une marchandise loyale qui s'abrite sous le pavillon de l'équité, il s'en faut de beaucoup, et le premier soin du malhonnête homme, c'est de mettre les apparences de son côté.

On sait le conseil de la ménagère normande à son mari : « Dis-lui : coquin ! le premier. » L'honnête homme ne songe pas à se ménager les preuves de sa bonne foi, et ses protestations indignées ne suffisent pas à convaincre un juge que l'expérience a rendu sceptique. Le fourbe a tissé à loisir la trame d'un roman où la vérité et le mensonge savamment entremêlés forment un tout vraisemblable, appuyé de preuves apparentes. L'équité complique, voilà le danger.

Le droit strict, malgré le préjugé vulgaire, donne moins de prise à la chicane ; c'est un instrument plus grossier, il est vrai, mais aussi moins facile à fausser.

2. — Un débiteur peut-il se refuser à exécuter, en tout ou partie, l'obligation dont il est tenu, lorsqu'il se trouve lui-même créancier de son créancier?

Telle est la question à résoudre.

Entre l'interdiction absolue de la compensation et son admission sans conditions, il y a une large carrière ! Ballottée entre ces deux points extrêmes, comme entre deux écueils, par le flux et le reflux des législations, l'institution que nous étudions ici a passé par bien des phases, depuis la trop grande rigueur jusqu'à la trop grande facilité.

On a souvent entrepris de raconter l'histoire de ces vicissitudes. Pour ne parler en ce moment que des publications françaises, en 186:2, M. Lair (i), en 1864, M. Desjardins, dans un livre plus complet et vraiment fort remarquable (2), ont suivi l'institution jusqu'à l'époque contemporaine.

Je n'ai pas l'ambition de remplir un aussi vaste programme, et me bornerai à la partie romaine du travail^ sans m ^interdire, bien entendu, les rapprochements avec les législations anciennes et modernes, et, en particulier, avec notre Code civil. D'ailleurs, cela suffit pour faire un gros volume. La compensation en droit romain a donné lieu à tant de travaux, surtout à l'étranger, depuis cette époque, que cette partie du livre de M. Desjardins n'est plus au courant de la science et demande à être refondue ou complétée. L'exégèse des textes, c'est-à-dire la base même de l'édifice, est à reprendre en sous-œuvre, et à refaire presque entièrement. Cette tâche accomplie, s'appuyant sur un terrain plus solide, on peut essayer de rendre à l'évolution de la jurisprudence romaine en cette matière sa véritable physionomie, qui est en vérité fort simple. On peut notamment tenter de débarrasser la science de toutes les subtilités imaginées pour expliquer

(1) Lair (A.-E.), De la compensation et dc$ demandes reconvention^ nclles dans le Droit romain et le Droit français ancien et moderne, Paris, Durand, i86a.

(2) Desjardins (Albert), même titre, Paris, Durand, 1864. On peut regretter toutefois que les travaux allemands sur la matière n'aient pas été consultés par ces auteurs. Ils ne citent que les ouvrages f^énéraUx de Savigfny et de Vangerow; pourtant on verra à la bibliographie que d'importantes monographies, notamment la première édition de Dernburg, avaient déjà paru en Allemagne à cette époque. Un assez grand nombre de thèses de doctorat ont été écrites chez nous sur ce sujet; la seule qui marque un progrès, la seule qui soit sortie du cercle tracé par MM. Lair et Desjardins, c'est celle de M. Cheneviére (Lyon, 189a) inspirée, quant au fond des idées, par renseignement de notre Faculté. L'a\ileur lui a donné une forme très personnelle et très heureuse.