MOYEN DE DIMINUER LE RISQUE DU BANQUIER I

homme de mauvaise foi de jouer Tindignation et de dire à son adversaire : Gomment ! vous avez l'audace de me réclamer votre créance, alors que vous me devez bien davantage ; je réclame contre vous l'action cum compensatione.

4^ Enfin ^ Eisele prend ici le mot compensare dans le sens d'agere cum compensatione ; mais ne vaut-il pas mieux lui attribuer le sens plus naturel de réaliser la compensation, c'est-à-dire de faire sur les livres d'un banquier la soustraction, la balance de deux comptes ? Dernière remarque. L'obligation d'agere cum compensktione et le péril de la plus petitio, en cas d'erreur, ne faisaient pas à Targentarius une position aussi rigoureuse qu'on pourrait le croire.

En effet, devant le Préteur on s'expliquait, grâce aux interrogationes in jure. Si le défendeur reconnaissait devoir une partie du reliquat réclamé par le banquier, le Préteur devait le tenir pour confessus quant à cette somme et ne délivrer l'action que pour le surplus. Le demandeur lui-même y a intérêt, car l'action étant la condictio cerise pecuniœ^ il est exposé, s'il se trompe, à payer le tiers en plus; il vaut donc mieux que ce tiers se calcule sur une plus faible somme.

Cette division de la demande en deux parties est consacrée par un texte auquel on n'a peut-être pas accordé toute l'attention qu'il mérite. C'est la clef de bien des difficultés dans l'histoire de la compensation. Je veux parler de la L. 21, D. De rébus cred.^ 12, i. Julianus lib. 48 Digestorum :

Quidam existimaverunt ^ neque eum qui decem peteret cogendum quinque accipere et reliqua persequi^ neque eum qui fundum suum diceret, partem duntaxat judicio persequi ; sed in utraque causa humanius facturus videtur prœtor si actorem compulerit ad accipiendum

Il8 CHAPITRE UI

id quod offeratur^ cum ad officium ejus pertineal lites deminuere.

« Quelques-uns ont pensé qu^on ne devait pas forcer celui qui réclame lo et à qui le défendeur reconnaît devoir 5, d'accepter ces 5, et d'intenter son action pour le surplus contesté, de même qu'on ne devait pas forcer celui qui veut revendiquer un immeuble à accepter l'offire d'une partie et à revendiquer seulement le reste. Mais, dans les deux cas y le Préteur agira avec plus d'humanité en forçant le demandeur à accepter l'offre qui lui est faite, puisque réduire les procès rentre dans son office. »

13. — La seconde application de Vexception pensatœ pecunise^ mentionnée à la fin du § 1 1 (l'hypothèse où le client du banquier condamné à la différence sur l'action cum compensatione s'avisait de réclamer au banquier le paiement de sa créance dont le banquier avait fait la soustraction) va nous aider à résoudre une question à laquelle Eisele (p. 3o-35) consacre d'assez longs développements.Il s'agitde savoir dans quelle mesure les créances opposées se trouvaient déduites in judicium et par conséquent consommées, tant dans le cas d'une action de bonne foi que dans celui de Varyentarius.

Selon cet auteur, dans les actions de bonne foi, la créance du défendeur serait ou non déduite in Judicium^ partant consommée, selon que le juge en a ou non tenu compte.

Mais ce n'est pas ainsi, à notre gré, que la question se pose*

Si le juge a repoussé la compensation alléguée quasi non existente débita, nous avons vu (i) que le défendeur se heurterait à l'exception rei judicatse s'il voulait réclamer sa créance par voie d'action. Mais il ne faut pas

(i) Chapitre ii, § 9.