CONSOMMATION DES CRÉANCES RÉCIPROQUES

deur pût consommer le droit du défendeur, surtout dans le cas de Targentarius que le Préteur obligera d'office à prendre la formule cum compensations

Qu^esl-ce que Targentarius a réclamé, qu'est-ce qu'il a déduit en justice ? Est-ce sa créance totale ? Non pas, mais seulement la différence entre sa créance et celle de son client.

C'est donc seulement cette différence qu'il peut avoir perdue par l'effet consumptif delà litiscontestatio: tant u m amissum quantum petitum^ dirons-nous ; le banquier n'a pu éteindre sa créance de loo.ooo sesterces en en réclamant 5.000 par exemple : il ne saurait avoir perdu ce qu'il s'est abstenu de réclamer.

Supposons que, pour avoir exagéré sa créance, et par conséquent le solde, il soit débouté. Ayant perdu Texcédenty il n'en garde pas moins une créance égale à celle de son client, créance que dans son compte il compensait avec celle du client et qu'il s'abstenait de réclamer pour ce motif. De son côté, le client conserve aussi sa créance, mais s'il la réclamait, l'argentarius lui opposerait l'exception pensatœ pecuniœ, et le ferait débouter en prouvant que dans le premier procès, il avait dans son calcul, tenu compte de cette créance du client, et qu'il était réellement créancier d'une somme égale.

De là, nous allons tirer une conclusion qui nous mettra en désaccord avec Eisele.

Supposons que le banquier n'ait tenu aucun compte de la créance de sonadversaire et réclamé comme solde, comme amplius^ la totalité de sa propre créance, que nous supposerons d'ailleurs plus forte que celle de son client.

Il va perdre son procès et sa créance ; mais, selon Eisele, la créance du client sera aussi consommée.

Pour nous, au contraire, le banquier ayant réclamé toute sa créance l'a nécessairement déduite tout entière en justice, et par conséquent perdue tout entière, juste puni-

tion de son refus d'admettre en compensation une créance légitime. Quand son client lui demandera le paiement de sa créance reconventionnelle, il ne pourra lui opposer l'exception pensatve pecuniœ, puisque précisément il n'a voulu rien compenser : il n'a conservé aucune partie de sa créance pour faire équilibre à celle de son client.

En un mot, il ne peut opposer Texception pensatse pecuniœ que dans la mesure où il a tenu compte de la créance adverse dans le premier procès.

Ainsi, lorsque le banquier tient compte de la créance reconventionnelle, et se borne à réclamer l'excédent, les deux créances égales ne sont aucunement consommées, elles subsistent et se neutralisent pratiquement. Le banquier n'a plus rien à réclamer, puisque, forcé d'affere cum compensatione^ il ne peut obtenir que la différence, laquelle est réduite à zéro ; quant au client, qui lui peut agir par Vactio pura, il se heurterait à Texception pensât œ pecuniœ.

Si au contraire le banquier ne tient pas compte de la créance du client, il perd la sienne tout en restant débiteur de la même somme qu'auparavant. Ainsi se trouve sanctionnée, d'une manière fort énergique, l'obligation de tenir compte des créances de son client.

14. — Ces idées trouvent une nouvelle confirmation dans un autre texte, la L. 21, D. (Paulus libro primo quœstionum) où nous rencontrons encore une trace certaine de l'action cum compensatione propre àrargentarius.

Mais pour comprendre ce fragment il faut se rappeler les règles de la cautio de rato. On sait que sous la procédure formulaire on pouvait plaider pour autrui, soit comme cognitor^ soit comme procurator (i).

Le cognitor^ qui ressemble à notre avoué, est un man-

il) Voyez Frag. Vat., § 33i, 333, 817 et s. — Gaius, IV, § 8a — loai.

L, 21. COGNITOR ET PROCURATOR ia3

dataire pourvu d'un pouvoir authentique; en effet, il a été constitué devant le magistrat, en présence de l'adversaire, par la partie elle-même et au moyen de paroles solennelles. Ce cognilor représente parfaitement son mandant; ce qui est jugé pour ou contre lui est jugé contre le mandant. Dès Tépoque classique on assimila au cognitor le procurator prœsentis^ mandataire dont le pouvoir est certain, bien que non donné dans les formes soleimelles usitées pour le cognitor. On comprend dès lors que quand un cognitor ou un procurator prœsentis agit, il épuise le droit de son mandant ; le défendeur n'a pas à craindre que le mandant, désavouant son représentant, ne renouvelle le procès.

Au contraire lorsqu'une personne ne justifiant pas d'un mandat authentique, un procurator ahsentis^ intente une actit)n au nom d'autrui, le défendeur, s'il est condamné, devra payer su procurator (i). Si le maître de l'affaire ratifie, ou avait réellement donné mandat, pas d'inconvénient, mais si le procurator a agi sans pouvoir, ou en vertu d'un pouvoir révoqué, il peut être désavoué et le défendeur forcé de payer une seconde fois aux mains du créancier lui-même. Si le défendeur a été absous sur l'action du procurator, il court un autre risque, celui de voir le créancier, qui n'a pas été régulièrement représenté, renouveler le procès et le gagner peut-être. Pour éviter ce double danger, le défendeur n'acceptera de plaider contre un procurator absentis que si celui-ci s'oblige, en fournissant caution, à faire ratifier le résultat du procès par le dominus litis (2) .

(1) On sait que le procurator se sert de la formule Rutilienne : on met dans Vintentio le nom du titulaire du droit réclamé, du dominus liti», et dans la condemnatio le nom du procurator au profit duquel le ju^e condamne le défendeur.

(a) Voyez Frag. Vat., §§ 33i, 333. Gains, IV, § 97.

Si le procurafor absentis est défendeur, au contraire, il n'a pas à fournir la cautio de rato, car le demandeur ne court aucun risque. Il pourra en effet faire exécuter la sentence contre le procurator^ qui a d'ailleurs dû fournir la caution judicatum solvi.

Ces explications préliminaires données, voici le texte :

Posteaquam plaçait^ inter omnes id quod invicem debetur ipso jure compensariy siprocurator absenlis coii" veniatUTy non debebit de rato cavere^ quia nihil compensât^ sed ab inilio minus ab eo petitur,

« Après qu'il a été décidé que les dettes réciproques se compenseraient entre toutes personnes (i), si le /)roc«ra/or d'un absent est actionné, il ne devra pas fournir la cautio de rato, car ce n'est pas lui qui compense, c'est le demandeur qui prend l'initiative (ab initio) de réduire d'autant le chiffre de sa demande. »

Laissons de côté pour le moment la première phrase àxLienie (Posteaquam ipso jure compensari), évidemment interpolée ainsi qu'on le verra plus loin.

Reste la solution et son motif: l'une et l'autre prouvent que le texte se référait à l'argentarius.

En premier lieu le motif : ab initio minus ab eo petitur montre clairement que Paul parlait de l'argentarius ; les termes qu'il emploie semblent en effet calqués sur ceux

dont se sert Gaius^ IV, § 64 : stb initio minus in-

tendat (2).

(1) Les anciennes éditions plaçaient la virgule après omnes ; alors le sens serait: après que tous les jurisconsultes sont tombés d'accord, etc. Mais en ce cas plaçait aurait suffi, ou bien ou aurait mis plaçait omnibus, Enfîn, si du temps de Paul tous les jurisconsultes s'étaient mis d'accord pour admettre la compensation ipso jare^ Justinien n'aurait pas eu besoin de l'introduire trois siècles plus tard par la L. 14» C. h. t. N'insistons pas.

(a) Gains dit : ab initio compensatione fada minas intendat. Il serait bien possible que Paul eût écrit dans le fragment 11 D. h, t. : sed Rb initio (compensatione fada) minus ab eo petitur. Les compilateurs

LA L. 21 s'appliquait A l'aRGENTARIUS 125

Quant à la solution elle-même elle exclut aussi toute autre hypothèse que celle de largentarius.

Car elle équivaut à dire que, dansi tous les cas, quelles que soient les personnes en cause (inter omnes)^ le défendeur n'a pas besoin de faire valoir la compensation, le demandeur étant tenu de l'opérer lui-même en réduisant d'autant sa demande.

Ce résultat ne peut s'expliquer que de deux façons :

Ou bien parce que la compensation s'opérant ipso jure (i), comme le dit le début du texte, le défendeur n'a pas besoin de l'opposer; on ne saurait donc lui demander de cautio de rato, il n'a rien à faire ratifier, puisqu'il n'a fait aucun acte, puisqu'il s'est croisé les bras. Or, il est bien certain que du temps de Paul il n'en était pas ainsi ; la compensation ipso Jure est l'œuvre de Justinien, nous le savons de science certaine. Cette première explication doit donc être écartée .

Ou bien il s'agit d'un demandeur tenu d'opérer luimême la compensation, de réduire de lui-même sa demande, en un mot d'agir cum compensatione ; c'est précisément le cas de l'argentarius.

On peut donc être assuré que Paul avait écrit :

Si procurator absentis (ab argentario) conve/iia/ur.

Les compilateurs ont supprimé les mots : ab argentario^ croyant pouvoir, depuis la L. i4, G. h. t., généraliser la solution de Paul. Ils se sont dit : puisque depuis la constitution de notre empereur les actions, quelles qu'elles soient, sont diminuées ipso jure par la compensation, la

auraient retranché les mots compensatione fada : le demandeur» ont-ils pensé, n'a plus à faire la compensation puisqu'elle s'opère ipso Jure,

(i) En prenant ces mots dans le sens de sine facto hominis, par la seule force de la loi. On voit par \h que c'est en ce sens que la constitution de Justinien (L. 14, C. h. t.) a été interprétée à tort ou à raison par certains compilateurs de son œuvre.

solution que Pauldcmne pour Targentarius doit être maintenant vraie entre toutes persomies (inter omnes). Ils ont fait mieux : ils nous ont eux-mêmes expliqué la raison pour laquelle ils ont interpolé le texte, ils se sont justifiés et presque excusés par avance d^avoir généralisé une solution que le texte réservait à une situation spéciale : elle doit être généralisée, ont-ils dit, depuis qu'il a été décidé que les dettes réciproques se compensaient de plein droit : « posteaquam plaçait inter omnes id quod invicent dehelur, ipso Jure compensari ». Ils ont ainsi pour ainsi dire signé leur interpolation^ ils y ont mis un écriteau ; aveugle qui ne la verrait pas ( i) I

(i) Bethmann-HoUweg cité par Eiselc, p. i6i, note 48, avait déjà signalé Tinterpolation. Chez d'autres auteurs la loi ai a donné lieu aux plus étranges interprétations; on en trouvera un certain nombre dans Eisele, p. 158-167. Ce serait perdre du papier inutilement que de les reproduire ici, nous nous bornerons à résumer celle de Dernburg et celle d'Eisele lui-même.

Selon Dernburg (p. 33o et s.), depuis que la compensation est devenue de droit commun (?) la faculté de Topposer est comprise dans le pouvoir de défendre ; auparavant il aurait fallu un pouvoir spécial 1

Eisele, qui critique avec raison cette interprétation fantaisiste, en propose une autre qui ne Test pas moins. On se rappelle que, suivant Eisele, avant Marc-Auréle le créancier de la créance la plus forte poursuivi par le créancier de la créance la plus faible pouvait lui faire refuser l'action en s'ofTrant à agir lui-même eu m compens&tione. Telle est Tinterprétation qu'il donne de la loi a, D. h. t.

Il ajoute que le créancier de la créance la plus faible avait aussi un moyen de faire compenser, c'était de se prétendre créancier de la créance la plus forte et de réclamer sa créance intégrale comme différence entre les deux. Par exemple, débiteur de 100 et créancier de 70, il réclamait hardiment 70 comme ampliuH, comme solde en sa faveur. Naturellement il perdait son procès pour cause de plus-pétition, mais une portion de la créance de son adversaire, portion égale à sa propre créance était par là déduite in Judicium et par suite consommée. Lui qui était autrefois débiteur de 100 ne pouvait plus être poursuivi que pour 3o ( Eisele, p. 44)*

11 ajoute, p. i65 :

« Nous avons montré qu'avant Marc-Aurèle, le créancier de la créance la plus faible, lorsqu'il était défendeur, ne pouvait demander la compensation qu'en agissant lui-même cum compensatione. Que si le défen* deur était représenté par un procura tor, alors ce mandataire devait