SOLUTIONS DIFFÉRENTES DE L. 21 ET DE L. 9 § I I

celle que nous venons de supposer et régie évidemment par les mêmes principes. Il s'agit d'un fils de famille qui avait contracté une société avec un tiers. Le fils de famille devient personnellement débiteur en vertu de ce contrat, mais quant aux créances qui en naissent à son profit, ce n'est pas lui, c'est son père qui les acquiert. Dès lors, si le tiers actionne le fils, celui-ci peut-il lui opposer en compensation les créances acquises au père en vertu du même contrat? Oui, dit le texte, car le contrat forme un tout qu'il ne faut pas scinder, mais à une condition, c'est que le fils donne caution de faire ratifier cette compensation par son père, en d'autres termes, de faire en sorte que le père ne réclame plus ce que le fils a compensé :

Sed si cum filio familias agatur, an quae patri debeantur filius compensare possit , quaeritur: et magisest admittendum^ quia unus contractus est, sed cum conditione ut caveat patrem suum ratum habiturum^ id est non exacturum quod is compensaverit .

Si, au lieu d'un fils de famille, c'était un proci/ra/or qui se présentait pour représenter l'associé défendeur et qui invoquait la compensation, la solution devrait évidemment être la même. Dans les deux cas, en effet, le défendeur oppose en compensation une créance qui ne lui appartient pas ; dans les deux cas le demandeur a déduit toute sa créance in judicium^ il l'a par conséquent consommée.

Pourquoi donc en est-il différemment dans le cas de la loi 21 ; pourquoi la cautio de rato n'est-elle pas nécessaire alors, tandis qu'elle est exigée dans le cas de la L. 9, § i, où le demandeur^ au lieu d'être un argentarius agissant par la condictio^ est un associé qui intente l'action pro socio ?

Parce qu'en intentant cette action de bonne foi, à inlentio incerta^ l'associé a déduit in Judicium^ et partant

Uifiv. DB Lyon. — Applbton. g

l3o CHAPITRE m

consommé, toutes les créances résultant pour lui de la société ( I ) .

Tandis que, dans le cas de la L. 21, Targentarius n'a pas déduit en justice toute sa créance, mais seulement ce qui excède celle du défendeur, en sorte que si ce dernier, désavouant le procuraêor, vient à son tour actionner le demandeur originaire, celui-ci ayant conservé une créance égale, pourra au moyen deTexception pensatœ pecuniae (2) le faire débouter de sa demande.

16. — La différence de solution se justifie d'ailleurs par une autre raison plus décisive encore, et surtout plus facile à résumer d'un mot. C'est peut-être pour ce motif que Paul s'est borné à nous donner celle-là.

Lorsque le défendeur à une action de bonne foi peut invoquer une créance reconventionnelle née ex eadem causây il a le choix, ou de l'opposer en compensation, ou de la garder pour la réclamer à son heure par voie d^action (3). S'il l'oppose en compensation , il s'interdit naturellement de la réclamer ensuite par action principale. Quand c'est un procurator qui tient la place du défendeur,

(1) Gaius, IV, § i3i.

(a) Ou peut-être par Texception de dol, voyez supra p. ii4)note a. Le procurator ayant été désavoué, ce qui s'est passé entre lui et le banquier n'est pas opposable au client poursuivant l^argentarius. Le banquier ne peut donc pas objecter quïl a opéré la compensation (exception pensatœ pecuniie?} quand il a poursuivi le procurator désavoué. Mais voici le langage que tiendra le banquier : « Je n'ai poursuivi le procurator que pour la difTérence entre ma créance et la vôtre ; je n'ai donc déduit en justice, et partant consommé, que cette différence. J'ai donc conservé une portion de ma créance égale à ma dette envers vous. Vous me poursuivez, je vous offre de compenser (paratus sum compensare). Grâce à cette offre, le banquier repousse son client par Tcxception pensatœ pecunise ou celle de dol. N'oublions pas que ces créances inscrites sur les livres des banquiers résultent toujours de titres écrits, en sorte que leur existence ou leur montant ne peuvent être contestés sans dol. Voyez supra § ii.

(3) Sic erit arbitrii ejus utrum compensare an petere velil sumptuSy L. I 1^ 4) I^* ^^ cont, tut, 37,4.

MOTIF DONNÉ PAR PAUL l3l

il exerce ce choix, et s'il oppose la compensation, il faut naturellement qu'il s'engage à ce que celui qu'il représente ratifie cette option et ne réclame plus la créance compensée. D'où la nécessité de la cautio de rato dans cette hypothèse (i). Le procurator qui agit doit fournir cette cautio. Opposer la compensation, n'est-ce pas agir? On peut le soutenir, car Paul lui-même nous apprend que c'est contrevenir à la promesse amplius non agi (2) que d'opposer la compensation.

Conclusion : celui qui oppose la compensation doit fournir la cautio de rato^ et Paul applique cette idée dans la L. 9, § I, D. h. t., au fils de famille poursuivi par son associé. Il s'agit alors du pro socio^ action de bonne foi.

Mais dans le cas de la L. 21 , \e procurator n'oppose pas la compensation, dit Paul : nihil compensât; c'est le demandeur qui prend l'initiative de l'opérer lui-même : sed ab initio minus ab eo petitur. Le procurator ici n'a qu'à se croiser les bras : donc il n'agit pas, donc il n'a pas à fournir la cautio de rato !

Voilà le raisonnement de Paul.

On voit qu'il ne peut absolument s'appliquer qu'à l'hypothèse de l'argentarius, seul cas de nous connu où c'est le demandeur qui, prenant l'initiative de la compensation, réduit de lui-même sa demande : ab initio minus ab 60 petitur.

D'ailleurs, cette dispense de la cautio de rato n'a pas

(i) Cette cautio porte que la personne pour qui le procurator agit ne formera pas de demande nouvelle à raison du même droit (amplius non peti) et ratifiera les résultats du procès où le procurator l'a représentée (ratam rem haberi),

(a) L. i5 D. Ratam rem, 46,8 : Si quis adversus petentem compensatione fleductioneve usus sit, recle dicium est pelisse eum videri et stipulationem contmilti amplius non peti. De même Ulpien L. la, 5^ 3, eod. : Sive quis petaly sive compensatione utatur, commillitur statim ratam rem dominant habiturum stipulatio.

l32 CHAPITRE m

d'inconvénient pour Targentarius, comme nous Tavons vu au paragraphe précédent. Le banquier, n'ayant déduit en justice que la différence, a gardé le surplus de sa créance; il l'opposerait à son débiteur si ce dernier réclamait la sienne.

On voit en même temps pourquoi ici, comme dans plusieurs autres textes, les compilateurs ont cru pouvoir utiliser sans scrupule des solutions spéciales à l'argentarius. En effet, rien ne ressemble plus à la compensation ipso jure du droit de Justinien, telle que la comprenaient les compilateurs, à cette compensation diminuant les actions de plein droit (i), que la procédure imposée à Targentarius demandeur et qui le force à diminuer luimême son action.

On a remarqué que dans ces deux textes (la L. 2 1 et la L. 9, § I, D.) Paul prend le mot compensare employé à propos du défendeur, dans le sens d'opposer en compensation : « nihil compensât )> (L. 21), « filius compensare possit.,. quod is compensaveril » (L. 9 § 1) (2).

(1) a Ut actiones ipso jure minuant », Inst., IV, 6, § 3o.

(a) C'est pourquoi il ne faut pas faire subir au texte de la loi ai, D. h. t., la modificalion, d'ailleurs ingénieuse, proposée par Naber (Obseroatiunculœ de jure romano XXVI, extract. Mnemosynes bibliothecœ philolofjicsp batavœ, t. ai, p. aS et s. Voyez aussi XXXIII).

Cet auteur suppose que deux mots (petit qui) auront été omis par les copistes, et propose de lire :

Si procurator absentis conveniatur, non debebit de rato cavere, quia nihil [petit qui] compensât, sed ab initio minus ab eo petitur.

Ce qui pousse Naber à proposer cette correction, c'est qu'il est choquant, dit-il, de dire d'un procurator qui, au nom d'un absent invoque la compensation : a il ne compense pas, nihil compensât » ! On voit au contraire que cela est tout à fait exact, si on ne détourne pas le texte de l'hypothèse pour laquelle il a été fait, et dans laquelle c'est le demandeur qui opère lui-même la compensation. Naber est vraiment bien ingénieux, mais ses raisonnements s'appuient souvent sur des bases trop fragiles. Après avoir introduit dans le texte de Paul ces deux mots « petit qui » qui n'y sont pas, il part de là pour mettre ce jurisconsulte en contradiction avec lui-même. Paul, L. i5, D. Rat^m rem, reproduite plus haut, nous affirme qu'user de la compensation,

PLAGE DE l'action DU BANQUIER DANS l'ÉDIT i33

17. — Il existe dans les sources d'autres traces encore de l'action cum compensatione de Targentarius.

Pour les découvrir, il faut d'abord déterminer quelle était dans l'Edit, et par suite dans les commentaires sur l'Edit, la place de cette formule. Cette détermination est due à Lenel (i).

Cette action constitue une modification prétorienne de la condictio certi, comme les actions prétoriennes de eo quod certo Iqco et de pecunia constituta. Elle doit donc se trouver dans le voisinage de ces deux actions et sous le litre de rébus creditis, qui comprend dans la terminologie romaine tous les cas de condictio et en outre le com modat et le gage, L. i, § i, D.^De reb. cred.^ 12, i.

Or, Ulpien traite des actions de eo quod certo loco et de constituta pecuniaL KM livre 27 ad Edictum. Il traite au livre 28 du commodat et du gage.

Donc, la formule cum compensatione devait se trouver commentée par Ulpien, soit au livre 27, soit au livre 28, car à la fin du livre 28 Ulpien passe à une autre matière, les actions exercitoire, institoire, de peculio^ etc.

Paul, dans ses Sentences, suivait aussi l'ordre de l'Edit (2). Eh bien ! c'est après l'action pigmératice et avant l'action exercitoire que se trouve le fameux passage se référant, à n'en pas douter, à la compensatio de Targentarius (3).

c'est petere, et voilà que dans la L. ai, D. h. t., il dit au contraire : nihil (petit qui) compensât. Il n'y a qu'un malheur, c'est que « petit qui » n'est pas de Paul. C'est l'éminent professeur hollandais qui a lui-même introduit dans le texte de Paul la contradiction qu'il lui reproche.

(1) Comparez Lenel, Z. S. S. i883, p. 113 et s. Voyez aussi Das Edictum perpetuum, p. aoa. ^

(2) Les Sentences suivent l'ordre habituel des traités appelés Digesta qui comprenaient le Jus honorarium et, à titre d'appendice, le droit civil. Voyez Krueger, Geschichte der Quellen, p. aiaet i3i.

(3) Paul, Sent., II, 5, § 3. Il y est question de compensation entre créances nées ex dispari causa, mais portant sur des choses fongible

l34 CHAPITRE III

Voici; en effet, Tordre de Paul (livre II) :

Action pignératice, titre V, §§ i et a ;

Compensation, titre V, § 3 ;

Action exercitoire, titre VI.

On doit donc croire que l'Edit plaçait la formule de Targentarius après le commodat et le gage et avant l'action exercitoire, et par conséquent qu'Ulpien en traitait au livre 28 de son commentaire sur l'Edit, livre qui comprend à la fois, comme nous Tavons vu ci-dessus, le commodat et le gage d'une part, les actions exercitoire et institoire d'autre part.

Or, il y a au Digeste deux fragments tirés du livre 28 d'Ulpien ad Edictum et qui ne figurent dans aucun des quatre titres consacrés par le Digeste au commodat, au gage, à Faction exercitoire et à l'action institoire. D'ailleurs, il serait assez difficile d'appliquer ces deux fragments à ces matières. — L'un d'eux se trouve précisément au titre De compensationibus . C'est la L. 7, D. h. t.

Il est manifeste que le principium de ce texte (i) se rapportait à Faction cum compensatione^ à la formule de l'argentarius ; il nous répète en somme ce que nous dit Gains, IV, ^' 67 : les dettes à terme ne peuvent être opposées en compensation ; c'est là, on le sait, précisément la différence entre la compensatio de Vargentarius et la deductio du bonorum emptor :

Item vocatur in deductionem et id quod in diem debetur ; compensatur autem hoc solum quod pressenti die debetur (2).

Reste le § I :

de môme espèce; le demandeur est exposé au péril de la plus petilio ; tout cela désigne clairement Faction cum compensatione.

(i) Quod in diem debetur non compensabilur antequam dies venit^ quanquam dari oporteat.

(a) Gains, IV, § 67.

a Si le juge n'a pas tenu compte de la compensation, le défendeur garde sa créance ; en effet, l'exception de chose jugée ne saurait lui être opposée ; je donnerai une solution différente s'il a repoussé la compensation pour cause d'inexistence de la dette, car alors on se heurterait à l'exception de chose jugée ( i). »

On ne saurait rapporter ce paragraphe avec autant de certitude à l'action cum compensatione ^ parce qu'Ulpien aurait pu exprimer la même idée à propos de l'actioil commodati^ par exemple, dont il traite aussi au livre 28. Nous avons vu, en effet, Gains poser, précisément à l'occasion de cette action, le principe que, si le juge n'a pas tenu compte de la compensation, sans repousser d'ailleurs comme inexistante la créance opposée, le défendeur la conserve (2).

Cependant, rien n^empêche d'entendre ce paragraphe de la compensatio de Targentarius, et quant à la question de savoir pour quelle raison le juge n'a pas tenu compte de la compensation, nous n'avons que l'embarras du choix. Ce peut être pour défaut d'exigibilité, et alors le § i aurait avec le principium un rapport de connexité évident. Ce peut être aussi pour défaut de liquidité. L'argentarius, obligé de se servir d'une intentio certa^ ne doit évidemment faire entrer en ligne de compte que les créances pouvant être inscrites sur ses livres pour une somme déterminée.

Il existe au titre De regulis juris un autre fragment tiré du livre 28 d'Ulpien sur l'Edit : c'est la L. 43, D. 50,17.

(t) Si rationem compens&lionis j udex non habuerit, salva manetpetitio : nec enim rei judicatae exceptio obici potest. Aliud dicam si reprobavit pensationem quasi non existente debiiOy tune enim rei judicatse mihi nocebit exceptio. »

(») L. 8, § 4, D. Commodati, i3,6.

Nemo ex his^ qui negant se debere^ prohibetuf etiam alla defensione uti^ nisi lex impedit. § /. Quo tiens concurrunt plures actiones ejusdem rei nominCy una quis experiri débet.

« Personne, en contestant l'existence de sa dette, ne se rend irrecevable à user d'un autre moyen de défense. »

Il est facile de rapporter le texte à la compensation de Targentarius : le défendeur soutient principalement ne rien devoir, et subsidiairement que sa dette serait en tout cas compensée jusqu'à due concurrence par une créance qu'il aurait contre le demandeur.

Reste le § I du même fragment.

« Toutes les fois que plusieurs actions concourent pour sanctionner le même droit , on ne peut en utiliser qu'une seule. »

Cette maxime peut avoir été posée à propos de tant de matières qu'il est impossible de conjecturer à propos de quoi Ulpien l'énonçait-

Voilà pour les fragments d'Ulpien.

Gains, on le sait, a fait sur l'Edit provincial un commentaire beaucoup plus bref que celui d'Ulpien (3o livres au lieu de 8i). Dans son livre 9 ad Edictum provinciale^ il traitait de rébus creditis (ce qui comprend, on le sait, le commodat et le gage), puis des actions exercitoire, institoire, etc., en un mot des matières entre lesquelles nous avons vu que s'intercalait la compensalio de ïargentarius. C'est donc dans ce livre que Gains devait traiter ce sujet. En effet au Digeste, nous trouvons sous le titre De compensationibus deux textes tirés de ce livre 9 de Gains. Nous connaissons déjà le premier, la L. 8 de notre titre (i).

(( On doit faire entrer en compensation, même la

(1) Voyez ci-dessus n<> 10 in fine.