L. 5, D. H. T. LE BANQUIER POURSUIT LA CAUTION ïij

créance que le défendeur a déjà réclamée en justice au demandeur. Il ne faut pas, en effet, que notre diligence empire notre situation, d

Ce texte suppose que le client de Targentarius lui a réclamé sa créance sans tenir compte de sa dette ; d'où Ton peut conclure que ce client n'était pas tenu d'agir cum compensatione ^ comme nous Tavons décidé plus haut pour d'autres motifs encore.

Nous avons dit que laL. 8 ne prévoit pas une hypothèse d^action de bonne foi, puisqu'elle ne fait aucune allusion à la nécesité de l'eadem causa. Comme ce texte est de Gains, il se réfère dès lors nécessairement soit à la deductio du bonorum emptor , soit à la compensalio de Targentarius.

Or, il y a lieu de croire qu'il ne s'agissait pas de la deductio ; Gains devait traiter de la deductio à propos de la venditio bonorum^ par conséquent au livre 24 de son commentaire sur l'Edit, et non pas au livre 9 d'où est extrait notre fragment. De plus, on ne peut pas supposer que les compilateurs auraient ici mis compensalio à la place de deductio ; il faudrait alors croire que Gains avait écrit : In deductionem etiam id deducitur ; or on ne trouve pas chez lui ces néligences de style.

18. — La L. 5 de notre titre est aussi tirée du livre 9 du commentaire de Gains sur l'Ëdit provincial :

Si quid a fidejussore petetur, œquissimum est eligere fidejussorem quod ipsi an quod reo debetur compensare malil; sed et si utrumque velit compensare^ audiendus est.

a Si le fidéjusseur est actionné, il est équitable de lui permettre d'opposer en compensation, soit ses créances propres, soit celles du débiteur principal. Mais même s'il veut les opposer toutes les deux, on doit l'écouter. »

Ce texte traitait très probablement des modifications que subissait la formule de l'argentarius lorsque l'action était dirigée contre une caution. C'était aussi le cas prévu

par la L. ^ de notre titre, près de laquelle la L. 5 a été reportée par les compilateurs, et ainsi dérangée de la place qu'elle aurait dû occuper dans la série sabinienne (i), afin de rapprocher les textes concernant la compensation opposée par le fidéjusseur.

Il s'agissait dans ce texte d'un fidéjusseur poursuivi par le banquier dont il avait cautionné un client. S'il garde le silence m jure^ la formule ordinaire sera délivrée au banquier qui réclamera alors la différence entre sa créance et celle que le fidéjusseur peut avoir personnellement contre lui. Mais la caution peut demander qu'on modifie la formule de façon à forcer le demandeur à soustraire, au lieu de sa créance à lui fidéjusseur, la créance du débiteur principal, ou bien même les deux créances (2).

Il ne faudrait pas croire que, si Tune ou l'autre créance suffit pour contre-balancer celle de l'argentarius, le fidéjusseur ait toujours intérêt à opposer en compensation celle du débiteur principal et à garder la sienne. Si le débiteur principal est plus solvable que le créancier (le banquier), le fidéjusseur a au contraire intérêt à opposer en compensation au banquier ce que ce banquier lui doit à lui fidéjusseur. Ayant ainsi payé la dette et libéré le débiteur, il recourra ensuite contre ce dernier, dont il est sûr d'être payé. Il a ainsi recouvré par compensation sa créance contre un débiteur, par hypothèse suspect, le banquier. Cela vaut mieux que d'opposer eh compensation ce que le banquier doit au débiteur, et de garder une créance mauvaise contre le banquier.

Dans l'hypothèse prévue par la L. 5 (comme dans celle de la L. 4i ^i^^î que nous le verrons ultérieurement), il

(1) Voyez Mommsen, Digetla, hoc loco,

{%) Reconstitution Bchématique : Si paret fidejussorem argentario decem millia dare oportere amplius quam ipse argentarius /ir/e/uMori débet ; ou bien : reo débet ; ou bien : fidejuasori et reo débet.

AUTRE EXPLICATION PAR LENEL iSg

s'agissail^ avons-nous dit, d'un fidéjusseur obligé envers un argentarius.

Selon Lenel (i) il s'agirait au contraire d'un argentarius qui se serait porté fidéjusseur. Le texte signifierait : Si Ton poursuit un argentarius qui s'est porté fidéjusseur, il peut compenser soit ce que lui doit le créancier, soit ce que le créancier doit au débiteur principal.

Nous ne saurions admettre cette interprétation pour les raisons suivantes :

i^ D'abord elle impliquerait que le client de l'argentarius devrait agir eu m compensatione y ce qui n'est pas exact, ainsi que nous l'avons vu plus haut.

2^ En second lieu, l'argentarius sans doute saura ce que son créancier lui doit, mais comment pourra-t-il connaître ce que le créancier doit au débiteur principal, qui peutêtre n'est pas là ?

Dans notre hypothèse au contraire (celle où l'argentarius poursuit le fidéjusseur de son client), le fidéjusseur actionné a un moyen bien simple de savoir si le banquier ne doit pas quelque chose au débiteur principal. Il n'a qu'à demander la production du compte ouvert au débiteur principal chez le banquier. Ce compte le concerne^ le regarde : en effet, il a intérêt à ce qu'il lui soit fourni, et je crois que dans ce cas le fidéjusseur rentre dans les termes de l'Edit de edendo^ D. II, i3, qui permet à toute personne d'exiger des argentarii les comptes quse ad se pertineant.

Le fidéjusseur peut alors compensare (2), c'est-à-<lire opposer en compensation, la créance qu'il veut choisir ou toutes les deux réunies.

(i) Palingenesia, Gaius, 2i3, note a : si quid a fidejussore petetur. Il ajoute : id est ab argent&rio qui fidejusserit,

(a) Nous avons déjà vu compensare pris dans ce sens dans la L. 9, § 1, D. h. t. Voyez ci-dessus u9 16 in fine, p. i3a.

l4o CHAPITRE m

19. — Voici un autre texte se référant à la même hypothèse ; les compilateurs en ont fait la L. 4, D. h. t.

Paulus libro tertio (i) ad Sabinum : Verum estquodet Neratio placebat et Pomponius ait, ipso Jure eo minus fidejussorem ex omni contractu debere^ quod ex compensatione reus retinere potest ; sicut enim cum totum peto a reo, maie peto, ita et fidejussor non tenetur ipso Jure in majorem quantitatem quam reus condemnari potest.

<( Neratius décidait et Pomponius dit aussi avec raison que le fidéjusseur engagé à raison de n'importe quel contrat voit sa dette diminuée ipso Jure de tout ce que le débiteur peut retenir par la compensation. En effet puisque, quand je réclame le tout au débiteur, mon action est mal intentée, par la même raison le fidéjusseur ne peut être tenu ipso Jure à une somme plus forte que celle à laquelle le débiteur peut être condamné. »

Les mots totum peto, maie peto, indiquent clairement une action à intentio certa et par conséquent de droit strict, dans laquelle le demandeur est exposé au péril de la plus-pétition (maie peto) s'il demande la totalité de sa créance, sans tenir compte de la créance du débiteur.

Or, si l'on réfléchit que la solution donnée est celle de Neratius qui vivait quelque cinquante ans avant Marc- Aurèle, on restera convaincu que ce jurisconsulte prévoyait le cas où le créancier était un argentarius, et ne pouvait prévoir que ce cas-là.

Il est évident que le fidéjusseur n'aurait pas pu invoquer une compensation refusée au débiteur lui-même.

Or, avant Marc-Aurèle, dans les actions de droit strict la compensation n'était admise que dans deux cas, celui de l'argentarius et celui du bonorum emptor. Mais ce

(i) Ou plutôt tertio decimo. Au livre XIT Paul traitait de Verborum obligationibus ; c'était le Heu de parler ensuite des fidéjusseurs.