L. 4^ D. H. T. LE BANQUIER POURSUIT LA CAUTION l4l

dernier cas est exclu, non pas seulement par l'expression de compensatio qui pourrait être des compilateurs, mais avant tout par les mots maie peto. On ne peut dire d'un bonorum emptor qui réclamerait toute la créance du failli sans tenir compte de la créance adverse : « maie petit » , car il n'en résultera pour lui aucun dommage^ il ne saurait subir plus petitio ( i ) .

Dès lors, Paul n'a pu écrire : ex omni contracta. Ces expressions obscures et embarrassées ont manifestement pour but de généraliser une solution originairement donnée pour un cas spécial, et ont probablement pris la place des mots « argentario obligatum » ou, tout simplement: « argentario », qui figuraient, selon toute vraisemblance, dans le texte original.

Ce texte doit être restitué de la façon suivante (2) :

« Verum est quod et Neratio placebat et Pomponius ait [ipso jure] fidejussorem [ex omni contractu] argentario debere quod ex compensatione reus retinere potest ; sicut enim cum totum [peto] argentarius petit a reo, maie [peto] petite ita fidejussor non tenetur [ipso jure] in majorem quantitatem quam reus condemnari potest. »

Nous avons vu en expliquant la loi 5, D. h. t., que le fidéjusseur actionné par Targentarius pouvait obliger celuici à tenir compte soit de la créance du reus^ soit de celle du fidéjusseur lui-même, soit enfin des deux créances cumulées, mais bien entendu il fallait pour cela que la formule fût modifiée. De droit commun la formule portait : a S'il appert que le défendeur doit à Targentarius dix mille sesterces de plus que Targentarius ne doit lui-même au défendeur, c'est-à-dire au fidéjusseur. » Si donc le fidéjus^

(i) Gaius, IV, §68.

(a) Nous mettons entre crochets ce que nous retranchons au texte, et en italiques ce que nous y ajoutons.

seur veut qu'on tienne compte de la créance du reus i\ faudra qu'il fasse modifier la formule et mettre: »... de plus que le débiteur principal ne doit à Targentarius ». Donc la compensation ne pouvait s'opérer ipso Jure au profit du fidéjusseur.

Inutile d'ailleurs d'expliquer pourquoi les compilateurs ont ici interpolé deux fois de suite les mots ipso Jure.

Au fond, le texte consacre le principe proclamé par Gaius dans la loi 5, à savoir que le fidéjusseur peut opposer la compensation du chef du débiteur principal. Mais Paul cherche ici, en outre, à justifier cette solution. On pourrait paraphraser son raisonnement en ces termes :

L'accessoire ne saurait dépasser le principal : l'obligation du fidéjusseur ne peut donc avoir pour objet une somme plus forte que celle du débiteur principa .

Or, l'obligation du débiteur principal se limite en pratique à la somme qu'on peut lui demander sans encourir \di plus petitio ^ sans « maie petere » comme dit le texte.

Eh bien ! l'argentarius, obligé d'agir cum compensatione, ne peut obtenir condamnation contre le débiteur que pour la différence entre leurs deux créances.

Donc, le fidéjusseur ne lui doit aussi que cette différence.

20. — Pour prouver que les textes précédents (excepté la L. 4) se rapportaient originairement à la compensatio de l'argentariuSy nous pouvions invoquer la place qu'ils occupaient dans les commentaires sur l'Edit et leur contenu même qui cadre si bien avec ce que nous savons de cette compensation et souvent ne peut convenir qu'à elle.

Pour les textes qui nous restent à étudier, sauf la L. i8, D. h. t., nous ne pouvons faire valoir que ce dernier argument, mais nous allons voir qu'il est souvent tout à fait décisif.

Javolenus libro secundo epistolarum : Pecuniam certo loco a Titio dari stipulatus sum : is petit a me quant ei debeo pecuniam ; qusero an hoc quoque pensandum sil^ quanti mea in ter fuit certo loco dari? Respondit : si Titius petit j eam quoque pecuniam quam certo loco promisit in compensationem deduci oportet, sed cum sua causa^ id est ut ratio habeatur quanti Titii interfuerit, eo loco quo convenerit pecuniam dari.

c< J'ai stipulé de Titius qu'il me paierait une certaine somme dans un lieu déterminé. Il me réclame une somme que je lui dois; je demande s'il faut, en opérant la compensation, tenir compte de l'intérêt que j'avais à être payé au lieu déterminé ? Le jurisconsulte a répondu : Si Titius m'actionne, il faut faire entrer en compensation l'argent qu'il a promis de me payer certo loco, mais en tenant compte de cette indication de lieu, c'est-à-dire de l'intérêt qu'avait Titius à payer au lieu désigné. »

Javolenus, auteur de ce fragment, vivait sous Vespasien, près de cent ans avant Marc-Aurèle, et la question qu'il traite se réfère à la compensation dans les actions de droit strict, ex dispari causa, puisque le défendeur est créancier en vertu d'une stipulation, et le demandeur par suite d'une cause non indiquée. Il s'agit donc nécessairement de la compensatio de l'argentarius ou de la déductio du honorum emptor. Or, il faut écarter la déductio , car le texte suppose que l'action est intentée par celui-là même au profit de qui la créance est née, tandis que dans le cas de déductio l'action est intentée par le honorum emptor des biens du créancier ; il faudrait donc, s'il s'agissait de déductio, que le texte eût subi une forte retouche dont il ne porte aucune trace. Enfin, si Ton considère qu'il suppose expressément deux créances ayant pour objet de l'argent, on ne doutera plus qu'il ne s'agisse d'un banquier et qu'il ne faille mettre argentarius à la place de

l44 CHAPITRE III

Titius que les compilateurs ont substitué pour généraliser la solution qui devait être en effet généralisée.

Quant à la solution, elle est des plus judicieuses.

Exiger du banquier qu'il déduise de sa créance non seulement le montant de la dette qu'il a promis de payer en un lieu déterminé, mais encore l'intérêt qu'avait son client à être payé en ce lieu, c'est l'exposer très injustement au péril de la plus-pétition, car il ne peut absolument pas évaluer l'intérêt qu'avait son client à être payé en ce lieu ; il faudrait pour cela connaître à fond les affaires de ce client.

Au contraire, le banquier, qui connaît ses propres affaires, ne saurait ignorer l'intérêt qu'il a lui-même à payer en un lieu plutôt qu'en un autre, et peut aisément justifier de cet intérêt en cas de contestation. En lui opposant la compensation, le client le force à payer au lieu du procès, puisqu'il l'oblige à toucher moins en ce lieu, ce qui équivaut à y payer. De là peut résulter pour le banquier un préjudice dont il est juste qu'il lui soit tenu compte.

Les compilateurs ont généralisé la solution, et avec raison.

Lorsque le défendeur est créancier d'une somme payable en un lieu déterminé, cette fixation de lieu a pu être faite soit :

i^ Dans rintérêt du demandeur qui a des facilités spéciales de paiement en ce lieu^ et alors il est juste d'en tenir compte lorsque le défendeur invoque cette créance en compensation, ce qui équivaut à en réclamer le paiement ;

2^ Soit dans ^intérêt du défendeur lui-même. Mais alors en opposant cette créance en compensation, il renonce au paiement au lieu convenu, il indique qu'il préfère être payé au lieu du procès. En effet, par la compensation, il fait diminuer la somme qu'il va être condamné à payer

au lieu du procès, ce qui équivaut à recevoir paiement de sa créance à ce même lieu. Du moment qu'il renonce à être payé au lieu convenu, il n'y a pas de raison de tenir compte de l'intérêt qu'il peut avoir à être payé en ce lieu.

21. — La L. 18, D. h. t., se référait aussi très probablement à la compensatio de Targentarius :

Papinianus libro tertio responsorum : In rem suam procurator (i) datus^ post litis contestationem si vice mutua conveniatur (ab argentario) œquitate compensationis utetur. § 1 .Çreditor (2) compensare non cogitur quod alii quam debitori suo débet, quamvis créditer ejus^ pro eo qui convenitur ob debitum proprium velit compensare.

a Si le procurator (lisez cognitor) in rem suam^ après avoir fait litiscontestation avec le débiteur cédé (3), est actionné à son tour par ce dernier, il pourra invoquer la compensation. § i . Le créancier (lisez l'argentarius) n^est pas forcé de compenser ce qu'il doit à un autre qu^à son débiteur, bien que son créancier exprime la volonté de compenser pour le compte du défendeur qui est actionné en paiement de sa dette personnelle (4)« ^

Ce texte est extrait du livre III des réponses de Papinien dont les 12 premiers livres suivent l'ordre de l'Edit. Comme dans le livre III il traitait de rébus creditis (Lenel, Papinien, 445-44^), de l'action de eo quod certo /oco(Lenel,447)) du gage, de l'action institoire, du dépôt, etc., matières entre lesquelles était enclavée, nous l'avons vu, la compensation de l'argentarius, il ya lieu de penser

(i) Papinien avait écrit : cognitor.

(a) Papinien avait écrit : argenUrius.

(3) Ce débiteur était un argenlarius,

(4) Rapprochez de ce texte la L. 9, C. h. t. : Ejus quod non ei debetur, qui xonveniturj sed &luy compensatio fieri non potest.

Univ. db Lton. — Applbton. lo

que c'était de la compensation de l'argentarius qu'il s'agissait ici, et qu'au lieu de : Creditor compensare non cogita r^ il y avait : Argentarius compensare non cogita r^ ce qui évite la répétition choquante du mot creditor, que l'on remarque dans le texte tel qu'il est actuellement rédigé.

Un autre indice montre qu'il s'agissait bien ici de la formule cam compensalione , C'est l'expression : compensare non cogitar. Il s'agit d'un demandeur, non pas à qui l'on oppose, à qui l'on fait subir la compensation, mais que Von force (cogitar) à opérer lui-même la compensation. Il n'y a que l'argentarius^ forcé de ne réclamer qu'un solde, à qui puissent convenir ces expressions.

Étudions maintenant les solutions de ce texte, en commençant par celle du § i .

Elle se comprend fort bien. Le compte courant établi entre le banquier et chacun de ses clients est indivisible ; ce qui est dû par chaque client, c'est uniquement le solde de son compte. Ce motif fait complètement défaut lorsqu'il s'agit d'une créance appartenant à un autre client et par conséquent ne devant pas figurer sur le compte du client poursuivi .

Les compilateurs ont-ils eu raison de généraliser la solution que Papinien donnait pour l'argentarius ?

On pourrait faire une objection. On pourrait dire : toute personne peut payer pour autrui, et, en cas de refus, faire des offres réelles, puis consigner. Or, l'offre de compenser équivaut à l'offre de payer suivie de consignation. Donc un tiers peut ofirir de compenser pour autrui comme il pourrait offrir de payer.

Mais d'abord, si l'on peut payer pour autrui, c'est à la condition de payer intégralement, et le créancier est en droit de refuser un paiement partiel. Il faudrait donc au moins que la créance du tiers fût égale à celle du créan-

COMPENSATION OPPOSÉS PAR LE CESSIONNAIRE \fy^

cier. Mais, même en ce cas, admettre la compensation présenterait des inconvénients. Cette intervention d'un tiers après l'assignation du débiteur est extrêmement suspecte. Gela a tout Tair d'une manœuvre calculée pour gagner du temps. Lademande est manifestement fondée, le défendeur n'a rien à y répondre ; faudra-t-il que le juge suspende sa décision jusqu'après la vérification d'une créance prétendue par un tiers ? Ce serait ouvrir la porte toute grande aux plus graves abus.

22. — Il en serait tout autrement, si, dès avant le procès actuel, le défendeur avait acquis, par une cession régulière et définitive, la créance d'un tiers contre le demandeur. Devenu ainsi personnellement créancier de ce demandeur, rien n'empêcherait qu'il ne lui opposât en compensation cette créance ayant appartenu originairement à un tiers, ainsi que nous allons le voir en expliquant le principium de notre fragment i8.

<i Si le procurator (lisez cognitor) constitué in rem suant est actionné par le débiteur cédé (l'argentarius) , il pourra invoquer la compensation. »

L'un des clients de l'argentarius a cédé à un tiers une créance qu'il avait contre le banquier. Pour réaliser cette cession, il a constitué ce tiers son cognitor in rem suam (i), et en cette qualité de cognitor le tiers a fait litis contes tatio avec le banquier.

Mais voilà que le banquier, devenu créancier du cessionnaire, l'actionne à son tour. Devra-t-il retrancher de sa créance ce qu'il devait au cédant? Oui, car depuis le moment où la litis contestatio a été faite contre lui par le cessionnaire, c'est ce cessionnaire et non plus le cédant qui est créancier du banquier.

(i) Le cessionnaire d'une créance est mandataire in rem suam^ puiscfu'il n*a pas de compte à rendre au mandant, puisque la créance quHl recouvre lui a été cédée. 11 fait donc sa propre affaire (reasua).

l48 CHAPITRE m

Mais pour cela il faut que le cognitor ait été constitué in rem suam^ c'est-à-dire qu'il soit un cessionnaire et non pas un simple mandataire.

En effet, lorsque le cognitor n'est qu'un mandataire du créancier, il n'y a aucun transfert de créance ; ce n'est pas le cognitor^ c'est le titulaire de la créance qui aura l'action judicati et pourra par conséquent se faire payer le montant de la condamnation ( i ) .

Si au contraire le cognitor a été constitué in rem suam^ c'est lui qui aura l'action judicati (2) ; dans ce cas donc, mais dans ce cas seulement, la créance passe sur sa tête. Et voilà pourquoi Papinien a soin de spécifier qu'il s'agit d'un cognitor in rem suam. Le cognitor ordinaire, poursuivi ensuite personnellement, ne pourrait opposer la compensation de ce que l'argentarius doit à son mandant.

Nous avons dit que Papinien avait écrit cognitor et non procurator.

En effet, s'il s'était agi d'un procurator, même constitué in rem alienam^ même simple mandataire ou gérant d'affaires du titulaire de la créance, à partir de la litis contestatio faite par lui contre l'argentarius, il n'en serait pas moins devenu personnellement créancier de ce banquier, par la vertu de la formule Rutilienne. Cette formule, on le sait, met dans Vintentio le nom du titulaire de la créance et dans la condemnatio le nom du procurator (3). D'ailleurs, en pareil cas l'action y ue/icd// est donnée, non au titulaire de la créance, mai^ au procurator (4).

Par conséquent, si Papinien avait écrit procurator, il n'aurait pas ajouté : in rem suam. C'est ce que fait

(i)Frag. Vat., §817.

(2) Même texte.

(3) Si paret iV" N^ A<^ A* centumdareoporterey judex iV" iV™ procurator i centum condemna,

(4) Frag.Vat., §§3i7, 33i,33a, 333.

CAS DE REPRÉSENTATION EN JUSTICE l^g

remarquer avec raison Lenel, Palingenesiaj Papinien, n* 454i ï^ote I. Papinien avait écrit cognitor^ dit-il : aprocurator enim^ etiamsi in rem aliénant datas essetj compensatione uteretur (i). »

Transportée dans le droit de Justinien la solution restet-elle exacte ?

Oui, à cela près que la signification de la cession, faite au débiteur cédé, équivaut à la litis contestatio du droit classique (2) et rend le cessionnaire créancier personnel du cédé. A partir de ce moment ce cessionnaire pourra donc opposer en compensation cette créance au débiteur cédé, si ce dernier se trouve créancier du cessionnaire.

23. — C'est ici le lieu d'examiner brièvement comment s'appliquent les principes de la compensation lorsque l'une des parties est représentée par un procurator.

Il y a d'abord deux choses certaines. L'argentarius ne saurait, bien entendu^ se soustraire à l'obligation d'agir cum compensatione en faisant intenter le procès en son nom par un procurator. D'ailleurs, le procurator emploie la formule Rutilienne, dont l'intentio est rédigée comme si c'était le titulaire de la créance qui agissait (3).

Réciproquement, il est clair que le client de l'argentarius ne perd pas le droit à la compensation, parce qu'il se fait, comme défendeur, représenter par un procurator.

(i) Pour la même raison les compilateurs auraient dû mettre procurator prsBsentitt et non pas procurator tout court, à la place de cognitor, car la solution du texte est vraie pour tout procurator aùentis et non pas seulement pour le procurator in rem suam, comme il le dit. On sait que sous Justinien le procurator prœsentis correspond au cognitor du droit classique, et \e procurator absent is k Tancien procurator^ voyez Frag. Vat., ^ 317, 53i, 33a, 333.

(a) L. 3, C. De Nov., 8, 4a.

(3) D'ailleurs, le procurator est tenu de répondre à toute mutua pelUio que le défendeur voudrait intenter contre celui au nom de qui le procurator agit, L. 33, §§ 3, 4i 1^* De procuratoribu», 3, 3. Cela s applique même au procurator in rem suam, niiti ex neceuiiate fuerit fàctut, § 5 eodem. Voyez aussi L. 70, eodem.

l5o CHAPITRE III

Ces solutions restent vraies a fortiori lorsque Tune ou l'autre des parties plaide par un cognitor.

Mais, je me demande maintenant si un argentarius, réclamant en qualité de mandataire, procuratorio no mine ou cognitorio nomine^ une créance appartenant à un tiers (i), devrait se servir de la formule cum compensatione ?

S'il agit en qualité de cognitor et s'il n'est pas cognitor m rem suam^je ne le crois pas, car alors la créance qu'il réclame ne se fixe jamais sur sa tête : c'est le mandant qui seul peut intenter l'action judicati et se faire payer le montant de la condamnation.

Mais la question devient plus délicate lorsque l'arçentarius est un cognitor in rem suam^ un véritable cessionnaire. Alors, en effet, c'est lui qui pourra faire exécuter la sentence (a).

Que s'il SLgii procuratorio nomine^ il importe peu qu'il soit cessionnaire ou non. Dans tous les cas, en effet, c'est à son profit personnel que la condamnation est prononcée.

J'inclinerais à penser que dans ces deux derniers cas l'argentarius est forcé d'agir cum compen^a^ione. Sans doute, la compensatio se fait dans VintentiOy or Vintentio de la formule est conçue au nom du titulaire de la créance et non pas au nom de son cognitor ou de son procurator (3). Mais rien n'empêche d'y mettre « amplius quam procurator N^ N^ débet. »

Le procurator ou le cognitor in rem suam^ après avoir fait litiscontestation avec le débiteur, s'ils sont actionnés par ce débiteur, qui se trouve être personnellement leur créancier, peuvent bien lui opposer en compensation la

(i) S'agissant bien entendu d'une condictio certi portant sur de l'argent ou des denrées.

a)Frag. Vat.,§3i7.

")*Gaiu8,JIV, § 35.

CAS DE REPRÉSENTATION EN JUSTICE l5l

créance qu'ils ont mandat de recouvrer (i). Par une juste réciprocité, le débiteur qu'ils poursuivent et qui devra s'acquitter entre leurs mains, ne doit-il pas être autorisé à leur opposer en compensation la dette dont ils sont personnellement redevables envers lui ?

J'inclinerais à le croire, et généralisant la solution, je rappliquerais, dans le dernier état du droit romain, au cas où le débiteur est actionné par un procurator ithêentisj ou même par un procurator prsesentis (assimilé au cognitor de l'ancien droit) si du moins ce procurator prsesentis a été constitué in rem suam.he débiteur pourra alors leur opposer en compensation les créances qu'il peut avoir contre eux personnellement (2) .

(1) L. 18 pr. D. h. l.

(a) La L. a3, D. h. t., donne une solution différente en ce qui concerne le tuteur réclamant une créance de son pupille :

Paulus libro nono responsorum : Id quod pupillorum nomine debetur, si tutor pelai, non pos8e compensalionem obici ejus pecuniœ quant ipse lulor 8U0 nomine adversario débet,

« Si le tuteur réclame une créance appartenant à ses pupilles, on ne peut lui opposer en compensation une dette dont il est tenu en son nom personnel envers son adversaire. »

Mais on comprend fort bien que le tuteur, qui remplit son devoir en poursuivant les débiteurs de son pupille, soit traité plus favorablement qu'un procurator ou un cessionnaire decréance. Ily a mieux : les intérêts du pupille seraient sacrifiés s'il en était autrement; la créance du pupille servirait à payer les dettes du tuteur, ce qui ne doit pas être. Le tuteur doit donc pouvoir toucher ce qui est dû au pupille, et en faire des placements au nom de ce pupille. Que si ensuite il ne peut payer sa propfe dette, c'est son créancier et non le pupille qui souffrira de son insolvabilité^ ce qui est juste.

Le soin que prend Paul de nous signaler cette solution, en ce qui touche le tuteur, peut même fournir un argument a contrario pour justiGer les solutions contraires que nous avons données pour le cas ou c'est un cognilor in rem suam, ou un procurator qui agit.

Dans le cas du tuteur agissant pour le compte de son pupille, il n'y a pas réciprocité de créances. Cette réciprocité n'existe pas non plus, par suite d'une fiction légale, d'un privilège spécial, lorsqu'un militaire a institué deux héritiers, l'un pour ses bona castrensia, l'autre pour le surplus de son patrimoine. Dans ce cas il y a deux hérédités distinctes, comme s'il y avait eu'deux testateurs : L. 17, § 1, D. De te^ta^

l52 CHAPITRE III

Quant aux créances contre le cédant, le cédé ne peut les opposer en compensation que si elles sont nées antérieurement à la litis contestatio faite contre lui par tle cessionnaire, ou antérieurement à la signification de la cession au cédé. On sait que cette signification (certioration) a été assimilée par des constitutions impériales à la litis contestatio, et qu'elle a pour effet de transporter la créance du cédant sur la tête du cessionnaire ( i ) .

24. — Voici encore un texte qui se réfère manifestement à la compensatio de Targentarius :

Scsevola libro secundo quœstionum : Si debeas decem aut hominem^ utrum adversarius voletj ila compensatio hujus debiti admittitnr, si adversarius palam dixisset utrum voluisset,

« Si vous devez dix ou un esclave, au choix de votre adversaire, cette dette sera admise en compensation à la

mento militis, 29, i : Julianus etiam ail, si quis alium castrensium rerum^ alium ceterarum scripsisset, quasi duorum hominum duas heredilates intelligiy ut etiam in ses alienum, quod in castris contractum esset, solus is (eneatur qui castrensium rerum hères institutus esset^ extra castra contracta asre aliéna is solus obligetur^ qui ceterarum rerum hères scriptus esset. Ces prémisses posées, la solution de la L. 16 pr. D. h. t. en découle naturellement. Il y a deux actifs et deux passifs distincts; si rhéritier des bona castrensia poursuit un débiteur de cette partie du patrimoine, ce débiteur ne pourra lui opposer en compensation ce qui peut lui être dû par Théritier des autres biens, car il n'est pas créancier de cet héritier-là. Sans doute le militaire de son vivant aurait dû subir la compensation, parce qu'il pouvait être actionné aussi bien par les créanciers auxquels il s'était oblip^é dans les camps que par les autres, et il y a quelque chose qui choque au premier abord de voir le créancier perdre son droit à la compensation par suite du testament, c'est-à-dire en définitive par le fait de son débiteur. Mais on ne saurait donner une autre solution sans détruire le privilège d'avoir plusieurs successions que l'on a cru devoir accorder aux militaires. Notamment, l'héritier des bona castrensia y souvent un compa^on d'armes, doit être délivré de tout souci quant à la portion civile du patrimoine du testateur. Il y a là une utilité pratique; la faveur dont jouissent les militaires a fait sacriOer à cette utilité l'intérêt des créanciers, (i) L. 3, C. De nov.f 8, 42.

condition que l'adversaire déclare publiquement son choix. »

A prendre le texte tel qu'il est actuellement, il signifierait ceci :

Un individu, débiteur d'un esclave ou de dix sous d'or, au choix de son créancier, devient créancier de ce créancier et le poursuit. Le défendeur peut opposer en compensation sa créance alternative, mais à la condition de fixer son choix I

Evidemment ! Mais l'on ne saurait croire im seul instant que Scsevola, le maître de Paul, l'un des plus grands jurisconsultes de Rome, ait écrit de pareilles puérilités.

Puis, il n'a pu écrire palam dixisset, comme le remarque avec raison Eisele ( i ) . Ce />a/â/n serait ridicule; il est clair qu'un choix fait in petto par le créancier ne pourrait avoir aucun effet juridique ; c'est donc énoncer une vérité par trop évidente que de dire : le choix doit être exprimé. D'ailleurs, qu'il soit exprimé publiquement ou non, peu importe ; ce qui importe, c'est qu'il soit notifié au créancier.

Il est extrêmement probable, comme l'a conjecturé Eisele, que Scœvola avait écrit: « injure dixisset » et que les compilateurs ont mispalam à la place de injure, qui ne convenait plus depuis l'abolition de la procédure formulaire et par conséquent de la distinction entre le Jus et le Judicium.

(i) P. 3a I note 48. D'ailleurs Eisele donne au texte une explication inadmissible. Il suppose que c'est le créancier de la dette alternative qui a a^ et à qui la compensation va être opposée. Mais le texte parle de la compensation de cette dette (compensatio hujus debitijy et non pas de la compensation à opposer à cette dette. Puis, comment le créancier d'une créance alternative pourrait-il en poursuivre le paiement sans déterminer l'objet de son choix ? Il fait nécessairement ce choix dans rintentio de la formule, quum judicium dictei^ L. iia, pr. D. De V. O. 4^,1, par conséquent il ne peut s'agir que d'un choix à faire par le défendeur.

l54 (CHAPITRE III

Eisele suppose, bien que le texte ne le dise pas, que le créancier de la dette alternative s'est décidé pour l'argent.

C'est ce qu'indiquait en effet le texte, dont l'altération se trahit non seulement par la puérilité du fond, mais par l'incorrection de la forme : il faudrait en tout cas : utrum vellet^ et non pas : voluisset ; ce plus-que-parfait ne s'explique point.

Le texte se rapportait originairement à l'argentarius débiteur d'une dette alternative ; il ne sera obligé de faire la compensation que si son adversaire lui déclare injure^ avant la rédaction de la formule , qu'il opte pour l'argent.

Scaevola avait écrit :

Si ARGENTARius dcbeat decem aul hominem, utrum adversarius volet, ita compensatio hujus debiti admittitur^ si adversarius in jure dixisset pecuniam velle.

L'argentarius, en effet, n'est tenu de faire la compensation que ex pari specie. Créancier d'une somme d'argent, il ne doit déduire de sa demande que les dettes d'argent. Si donc le défendeur a une créance alternative portant à son choix sur un esclave ou de l'argent, il faut qu'avant la formule délivrée il manifeste son intention de choisir l'argent, pour que l'argentarius modifie en conséquence le chiffire de sa demande.

Comme du temps de Justinien, la compensation se. confond avec la mutua petitio^ il n'y a pas de raison d'empêcher le défendeur d'opposer sa créance en compensation, quel que soit son objet, même si c'est un esclave. Dès lors les compilateurs, qui n'ont d'ailleurs rien compris au texte — cela leur arrive quelquefois — ont remplacé pecuniam velle par utrum voluisset ; l'incorrection de ce temps s'explique du reste par l'attraction de dixisset qui précède ; ils ont cru bien faire en mettant le second verbe, comme le premier, au plus-que-parfait du subjonctif.

FORMULE GUM DBDUGTIONE DU BONORUM EMPTOR l55

C'est encore là une généralisation d'une solution spéciale à Targentarius : au lieu de argentarius debeat, les acolytes de Tribonien ont mis : si deheas^ comme dans la L. 4) à 1^ place de : sicut enim cum argentarius totam petit a reo^ maie petite ils ont mis: cum totum peto a reo^ maie peto. Ce moyen de généraliser, qui consiste à mettre la première ou la seconde personne, autrement dit une personne quelconque, à la place d'un individu déterminé formant le sujet d'un verbe à la troisième personne, est un procédé assez fréquent. Nous croyons qu'il a été employé également par ceux qui ont retouché le fameux passage des Sentences de Paul (i) dont il nous resterait à parler maintenant, car il se référerait aussi à la compensatio de Tai^entarius. Mais comme nous aurons à le commenter longuement plus tard (a) il convient, pour éviter des redites, de renvoyer son examen jusqu'au moment où nous traiterons du rescrit de Marc-Aurèle (3).

Seotion II. — La formule oom dedaotione du bonorum emptor.

25. Le bonorum emptor poursuit les débiteurs du failli au moyen de la formule Rutilienne ou de la formule Servienne, dont la eondemnàlio enjoint au juge de déduire les créances reconventionnelles du défendeur, même non échues, ou ne portant pas sur des choses fongibles de la même espèce; Gaius, IV, §§ 65, 66, 67, 68. Différences avec la compensatio de l'argentarius. — 26. Quid de la consommation des créances réciproques? Si le débiteur du failli est créancier d'une somme plus forte, il a intérêt à ne réclamer au bonorum emptor que la différence (ou plus exactement un dividende de

(i) Paul, Sent. II, 5, § 3.

(a) Voyez plus loin chapitre v, § i3.

(3) Il existe au Digeste deux autres textes se référant, selon toute vraisemblance, à la compensatio de Targentarius. C'est la loi 3o, D. De condictione indebUi, ia,6, et la L. 10, D. De duobus reis^ 45,a ; nous les commenterons plus bas, § 40.

l56 CHAPITRE III

cette différence) et à garder une créance égale à celle du failli, ce qui le met à Tabri des poursuites du honorum emptor. — 27. Il est improbable que l'action cum deduclione ait été appliquée en dehors du cas de faillite.

— 28. Le bonorum emptor subissait déduction de la créance intégrale du défendeur, et non pas seulement d*un dividende de cette créance. Controverse. Discussion. — 29. Explication de Tespèce de privilège ainsi accordé au créancier qui est en même temps débiteur du failli. — 80. En France la compensation en faillite est unanimemeïit repoussée; on veut l'égalité devant le dividende. — 31. Cas dans lesquels la jurisprudence française tend à faire fléchir ce principe et à se rapprocher de Tidée romaine. — 32. Les législations étrangères, surtout les germaniques, admettent au contraire la compensation en faillite, et même plus facilement qu'eu matière non commerciale, suivant en cela les traditions romaines et celles des républiques italiennes au moyen âge. — 38. Traces de l'action corn deductione dans les sources. Détermination de la place de Taclion Rutilienne et de l'action Servienne dans les commentaires sur Tédit. — 34. L. lo, D. h. t. Explication du § 3. Rappel des principes relatifs aux stipulations prétoriennes. — 85. Suite. Suivant Eisele les stipulations prétoriennes contenaient une clause de eompensàtio; le créancier devait agir cum compensa^ iione. Réfutation. — 36. Suite. Réfutation des systèmes diaprés lesquels les stipulations prétoriennes auraient toujours contenu une clause de deductio, quel que fût le stipulant. ^ 37. Suite. La cUusuU doli ou Texpression ex bona fide que renfermaient probablement ces stipulations, n'y justifie point du tout Tadmission de la compensation. — 38. Suite. Véritable explication : Le bonorum emptor devait agir cum deductione, même lorsqu'il intentait Vaction découlant d*une stipulation prétorienne qu'il avait faite lui-même, mais qui concernait le patrimoine du failli. Dans ce cas on insérait d'habitude une clause de deductio dans la stipulation elle-même. — 38 bis, La L. i3, D. h. t., se référait aussi probablement au cas où la deductio d'une créance déterminée avait été insérée dans une stipulation prétorienne. — 89. Explication de la L. lo, § i, h. t. et de la L. 3o, D. 12, 6. Condictio indebiti accordée à celui qui paie pouvant compenser. Cette solution soulève une objection capitale. On n'a en principe aucun intérêt à intenter la condictio indebiti, sauf dans les cas tout à fait exceptionnels où l'on n'aurait pas d'action pour réclamer sa créance.

— 40. Ulpien ne pouvait penser à ces cas exceptionnels en écrivant la L. 3o, D. la, 6. Dans ce texte, comme dans la L. lo, § i, h. t., il s'agissait d'un débiteur du failli qui a eu l'imprudence de payer sa dette au bonorum emptor, et qui se voit réduit à ne toucher qu'un dividende de sa créance» tandis qu'il l'aurait recouvrée intégralement en opposant la deductio au bonorum emptor. — 41. Anciennes explications de la condictio indebiti donnée à celui qui a payé pouvant compenser. Système de la compensation légale. Système d'après lequel la coexistence des deux dettes les affecte d'une exception. Réfutation. — 42. Système d*£isele : la condictio indebiti s'explique ici parce que cette action est accordée non seulement à celui qui est muni actuellement et certainement d'une exception perpétuelle, mais encore à celui qui peut éventuellement en avoir une. C'est le cas du débiteur qui peut, s'il le veut, compenser. L. 56, D. 12, 6. — 48. Réfutation. Analogric entre le débiteur qui néglige par erreur d'opposer la compensation, et le débiteur qui jouit d'une facultas solutionis, et qui n'en use pas, ignorant qu'il a entre les mains l'objet in facultatesolutionis. Toutefois, lorsqu'il s'agit de la compensation ex eadem cao«a, onpeut justifier la condictio indebiti danë le caB où le débiteur n'a pas d'action pour réclamer sa créance. Réciproquement, celui qui, ignorant sa dette, a reçu paiement alors qu'il aurait eu plutôt intérêt à compenser, peut-il en rendant ce qu'il a reçu invoquer

FORMULE CUM DEDUCTIONS DU BONORUM EMPTOR iSy

la compensation? — 44. Explication du § a de la L. lo, D. h. t. — 45. L. lo pr. D. h. t. Renvoi plus haut. — 46. L. la. D. 11 y était probablement question de la deductio, dont le principe aurait été étendu au cas de bonorum seelio. — 47. Dans laL. 28 D. Pro socio^ 17, a, il s'agissait aussi de deduclio, — 48. De même pour la L. 45, D. Adlegem Falcidiam, 95, a. — L. i5, D. Ratam rem, 46, 8. — 49. Ces traces montrent que Taction cum dednctione et l'action eum eompetuatione subsistaient encore longtemps après Marc-Aurèle. — Transition, au chapitre suivant.

25. — Le bonorum emptor est celui qui achète en masse le patrimoine du failli, moyennant un dividende qu'il s'oblige à payer à chacun des créanciers. Par exemple, Asconius ad Milon. nous dit que les biens de Milon se vendirent pour un dividende d'un vingt-quatrième, soit 4 1/6 pour 100 (i). Le Préteur attribue au bonorum emptor les actions du failli au moyen de la formule Rutilienne s'il s^agit des biens d'un vivant : on sait qu'alors on met dans Vintentio le nom du failli et dans la condemnatio celui du bonorum emptor^ au profit duquel la condamnation est ainsi prononcée (a). Si la venditio bonorum a lieu après la mort du defraudator ^ l'acheteur du patrimoine est censé son héritier, il exerce ses actions par la formule Ser vienne, ficto se herede (3).

Qu'il agisse par la formule Rutilienne ou la formule Servienne, le bonorum emptor est toujours forcé de subir la deductio^ c'est-à-dire que le juge reçoit toujours la mission de déduire de la condamnation à prononcer au profit du bonorum emptor les créances que le défendeur pouvait avoir contre le failli ; Gains, IV, § 65 :

Item, bonorum, emptor cum deductione agere Jubetur, id est ut in hoc solum adversarius condemnetur^ quod superest deducto eo quod invicem ei bonorum emptor defraudatoris nomine débet.

(i) BonsL ejus propter mris àlieni magnitadinem semuncia venierAni. (a) Gaius, IV, § 35.

(3) Gaius, eod.

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« De même, le bonorum emptor est forcé d^agir cam deduciione^ c^est-à-dire de façon à ce que son adversaire ne soit condamné que déduction faite de ce que le bonorum emptor lui doit au nom du failli. »

Cette exigence, comme celle relative à Fargentarius, est certainement Tceuvre du Préteur. On en comprend aisément le motif. Le bonorum emptor personnellement ne doit les dettes du failli que jusqu'à concurrence du dividende par lui promis. Il peut au contraire recouvrer intégralement les créances. Gela blesse l'équité lorsque la même personne est à la fois débitrice et créancière du failli. Quoi ! on la forcerait à payer intégralement sa dette, et elle ne pourrait toucher qu'un dividende de sa créance ! On voulut donc que le débiteur du failli, actionné par le bonorum emptor, pût lui opposer en compensation sa créance contre le failli, jusqu'à concurrence du montant intégral de cette créance ( i ) .

Gomment procéda- t-on pour réaliser cette idée d'équité? Deux principes ont dû ici guider le Préteur.

En premier lieu, la faillite est de sa nature une liquidation générale ; par conséquent, il faut tenir compte non seulement des créances exigibles, mais encore de celles qui ne sont pas échues.

Dans le même ordre d'idées, il faut remarquer qu'il importe peu que les créances opposées portent ou non sur des objets similaires, car la raison d'équité qui milite ici en faveur de la compensation se présente dans tous les cas. Mais alors, pour lui donner satisfaction, pour rendre la compensation possible, il faudra commencer par estimer en argent les deux créances, puis opérer la soustraction.

(i) On a contesté que le bonorum emptor dût subir intégralement la déduction; mais nous verrons que c'est sajis le moindre fondement. Nous tiendrons donc provisoirement pour certaine Tidée de ladéduclion intégrale.

PRINCIPES DE l'action DU BONORUM EMPTOR iSg

Gaius, IV, § 66 et 67, nous montre qu'on a tenu compte de ce premier ordre d'idées :

§ 6*6'... in deductionem autem vocaturet quod non est ejusdem generis. Itaque si pecuniam petat bonorum emptory et invicem frumentum aut vinum is debeat, deducto quanti id erit^ in reliquum experitur, — %67 . Item vocatur in deductionem et id quod in diem debetur.

« Dans la deductio au contraire (à la différence de ce qui a lieu dans la compensatio de Targentarius) on fait entrer en ligne de compte les dettes d'objets non similaires. Si donc le bonorum emptor réclame de l'argent, étant débiteur de blé ou de vin, déduction étant faite de la valeur de cette créance, il obtiendra condamnation au surplus. — § 67. De plus, on déduit même les créances non échues... »

La seconde idée est celle-ci : la raison d'équité invoquée plus haut milite tout aussi bien dans le cas où la créance du failli, peut-être même les deux créances ont pour objet un incertum que lorsqu'elles ont pour objet un certum^ tandis que l'action de l'argentarius suppose nécessairement que les deux créances ont pour objet un certum. Donc, à ce point de vue, la formule devra être différente de celle de l'argentarius.

Supposons même que les deux créances aient pour objet un certum, devra-t-on obliger le bonorum emptor à user de la formule de l'argentarius et à réclamer une somme fixe comme amplius? Non. En effel, il n'est pas équitable de l'exposer au danger d'une erreur qu'il ne lui sera guère possible d'éviter, car il prend en main l'administration d'un patrimoine qui lui est complètement étranger et qui généralement se trouvera dans le plus grand désordre. Comment pourrait-on exiger de lui qu'il ne commit aucune erreur sur le montant de la créance qu'il réclame, et à plus forte raison dans l'estimation de celle qui lui

est opposée ? C'est pourtant ce qu'il faut faire quand on se sert de la formule de Targentarius.

Gains, IV, § 68 :

... Deductio autem ad condemnationem ponitur, quo loco plus pelendi periculum non intervenit ; utique bonorum emptore agente^ qui^ licel de certa pecunia aqat, incerti tamen condemnationem concipit.

« La deductio^ au contraire, se place dans la condemnatio^ partie de la formule où il n'y a pas de péril à exagérer sa demande, surtout quand c'est un bonorum emptor qui agit ; pour lui, pas de plus petitio possible, car alors même qu'il réclame une somme d'argent déterminée, la condemnatio de sa formule reste incerta.

Nous avons vu que le juge est investi du pouvoir d'admettre en compensatio des créances portant sur des objets de nature différente, des créances non échues, etc.

Le juge reçoit donc ici la mission d'estimer, non seulement la créance principale, mais encore la créance reconventionnelle ; aussi Gains nous dit-il au § 66 m fine : a deducto quanti id erit » , déduction faite de la valeur estimative de la créance reconventionnelle.

Quid si la créance du bonorum emptor est sanctionnée par une action de bonne foi ?

Alors, si la créance reconventionnelle naît ex eadem cac/^a, le juge n'a pas besoin des pouvoirs spéciaux que lui confère la formule cum deductione ; les pouvoirs généraux que lui donne la formule ordinaire de Taction de bonne foi lui suffisent (i).

Quel était le moyen de contrainte employé pour obliger le bonorum emptor à user de cette formule ?

Le bonorum emptor, pour pouvoir poursuivre les débiteurs du failli, est obligé de demander au Préteur des

(i) Voyez plus bas l'explication de la L. ip, pr. D. h. t.

CONSOMMATION DES CRÉANCES RÉCIPROQUES l6l

formules spéciales, la formule Rutilienne ou la formule Servienne, ainsi que nous Tavons vu. Or, ces formules contiennent toujours une clause de deductio.

A l'égard des créances qu'il a acquises en son nom personnel, le bonorum emptor n'a pas besoin de ces formules spéciales. Il se trouve donc dans la situation de tout le monde, et, du temps de Gains, il n'a pas à redouter la compensation, si l'action qu'il intente est de droit strict ( i ).