Le droit romain, à ses débuts (2), semble redouter

(i) L. 3, D. h. t., Pomponius, lib, 25 ad Sabinum : Ideo compensalio necessaria est, quia interesl noslra potius non solvere quant solutum repetere.

(2) Morilz Voigt, qui a bien voulu rendre compte de la thèse de M Chenevière dans le Berlincr philologische Wochenschrift, numéro du

PRINCIPE D ANALYSE I f

particulièrement ce danger. D'ailleurs, les demandes reconventionnelles ou en compensation heurtent de front un principe qui domine toute la procédure à cette époque, et qui lui imprime un caractère distinctif : j'ai nommé le principe d'analyse. Il convient d'insister un instant sur ce point.

Le caractère fondamental de la procédure romaine depuis son origine jusqu'à l'adoption complète de la procédure extraordinaire, c'est en effet l'analyse (i).

Pour résoudre les contestations, la procédure commence par les analyser en leurs éléments simples.

De nos jours le juge qui veut s'assurer de bien juger

2 septembre 1893^ lui reproche de n'avoir pas suffisamment élucidé la question de la compensation dans les arbitria^ & Tépoque des actions de la loi. Notre travail méritera sans doute bien plus encore ce reproche, car nous ne voyons guère autre chose à faire ici qu'exercer Vars nésciendL Nous verrons au chapitre 11, § 7, que dans les formules de louage d*ouvrage composées par Caton, il y a des clauses de compensation conventionnelle, et, dans Varbitrium ex empto vendito (voy. Cuq, Les institutions juridiques des liomains, p. 598 et suiv.), s'il a existé, il ne me parait pas douteux que l'arbitre, jouissant d'un pouvoir discrétionnaire (Sénéque, De benef.^ III, 7), pouvait et devait tenir compte des créances réciproques. On croit qu'un arbitrium rei uxorisB aurait précédé l'action rei uxoriœ (Cuq, op. cit., p. 493 et suiv.). Cette action aurait alors emprunté la plupart de ses particularités à Varbitrium d'où elle découlerait. On sait qu'elle admet des rétentions, notamment propter impensas, propter res amotas, c'est-à-dire à raison de créances reconventionnelles, au moins naturelles. Il y a là une sorte de compensation dont l'arbitre ancien tenait aussi probablement compte.

Dans Varbitrium familisa erciscundœ/]Q ne doute pas que l'arbitre ne pût et ne dût tenir compte des obligations réciproques nées à raison de l'indivision : jouissance exclusive des fruits, dégradations commises, etc. Quant aux créances nées de son arbitrium même (soultes des lots) j'hésite. Yoy. plus bas, chap. 11, § 7.

Les renseignements nous manquent complètement sur l'action de la loi appelée : per judicis (arbitrive) postulationem.

En résumé, s'il y a quelque chose à dire sur la compensation à cette époque reculée, il faut en laisser le soin aux savants qui ont fait des études spéciales sur le droit romain des premiers temps, comme l'émi- Dent auteur de a Die XII Tafeln ».

(1) Voy. R. von Ihering, Esprit du droit romain, traduction Meulenaere, t. IV, p. 10 et suiv.

doit diviser intellectuellement les difficultés juridiques qui naissent d'un cas donné, et résoudre séparément chacune de ces questions. S'il ne se livre pas à ce travail, s'il cherche à résoudre grosso modo et en bloc une question compliquée, il n'en aura qu'une idée vague, une impression superficielle, et sa solution demeurera nécessairement imparfaite.

Chez nous, l'éducation juridique du juge est la seule garantie de cette analyse, garantie souvent insuffisante, qui ouvre la porte toute grande à l'arbitraire de l'équité individuelle, variable avec les personnes, avec les saisons, avec les heures !

Souvent chez nous, les tribunaux statuent en gros, sur des impressions: grave danger! le talent de l'avocat, les dispositions momentanées du juge prennent alors une importance prédominante.

Ce danger grandit encore quand on admet le défendeur à faire valoir des prétentions qui ne sont pas la négation directe de celles du demandeur et qui soulèvent des questions nouvelles. Sur une question déjà complexe, peutêtre, vient alors se greffer un nouveau procès ; les données du problème se multiplient et se compliquent ; le danger des solutions en gros, des cotes mal taillées, des jugements superficiels s'accroît énormément. L'analyse exacte de chacune des difficultés pourrait seule mener à une solution juste pour l'ensemble, mais cette analyse, com ment contraindre le juge à la faire? Quis custodiet custodes ?

5. — Le droit romain a résolu le problème d'une façon fort élégante, comme on dit en mathématiques. Ne pouvant pratiquement forcer le juge à cette analyse indispensable, il a pris le parti de la lui présenter toute faite, en obligeant les plaideurs à l'opérer eux-mêmes avant de soumettre leur litige à la justice.