LE B. EMPTOR DÉDUISAIT TOUTE LA CRÉANCE OPPOSÉE

indiqué sous la forme d'un dividende à payer aux créanciers du failli, il fallait donc que la liste de ces créanciers et le chiffre de leurs créances eussent été établis par le curator ou le magister bonorum. Quant aux créances du failli, elles étaient naturellement indiquées, ainsi que le reste de ses biens, dans le cahier des charges; les créanciers avaient intérêt à ce que la liste fût aussi complète que possible pour faire monter le prix de vente. Le bonorum emptor, ayant ainsi la liste des créanciers et celle des débiteurs du failli, pouvait se rendre compte aisément des noms qui étaient communs aux deux listes^ et par conséquent des compensations auxquelles il était exposé. Il établissait ses offres en conséquence.

L'objection n'est donc pas fondée.

Faut-il en prévoir une autre que personne, je crois, n'a d^ailleurs jamais songé à élever ? On serait peut-être tenté de dire : « N'y a-t-il pas à craindre de voir les créanciers du failli céder leurs créances à ses débiteurs? Ces débiteurs, actionnés par le bonorum emptor, lui opposeraient alors en compensation, et pour le tout dans notre système, les créances qu'ils se seraient fait céder, en sorte que le bonorum emptor ne pourrait plus recouvrer les créances sur lesquelles il devait compter ?

Réponse : on ne peut^ sauf des exceptions limitativement déterminées (le cas du fîdéjusseur par exemple), opposer à son créancier la créance appartenant à un tiers, même du consentement de celui-ci, même s'il vous avait cédé cette créance (L. i8, § i, D. h. t.), à moins que la cession n'ait été réalisée par la liiis contestatio faite par le cessionnaire contre le cédé, ainsi que nous l'avons vu ci-dessus.

Par conséquent, le débiteur du failli qui se serait fait céder des créances contre ce failli, ne pourrait opposer ces créances au bonorum emptor, sauf dans le cas où ce

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cessionnaire aurait déjà fait litis contestatio contre le failli. Depuis la missio in possessionem en effet, les poursuites individuelles, désormais inutiles, sont sans doute interdites (i).

29. — Somme toute, la déduction intégrale des créances du défendeur contre le failli aboutit à créer à son profit une sorte de privilège. Il se trouve dans la situation d'un créancier gagiste. Pour sûreté de sa créance, il a sa dette qu'il peut retenir jusqu'à due concurrence.

Dira-t-on que ce droit de préférence n'est pas rationnel, qu'il n'a pas de fondement juridique, parce qu'il résulte du hasard. On a critiqué à ce point de vue la loi allemande (2).

« C'est une chance inespérée pour un créancier, dans une faillite allemande, que de s'être constitué par ailleurs débiteur du failli ; il échappe aux suites de la déconfiture pour lui avoir emprunté des fonds, tandis qu'il n'y échapperait pas, s'il avait emprunté à un tiers. L'équité se récrie, et à bon droit. »

Il peut arriver en effet, qu'il en soit ainsi, mais souvent aussi le créancier du failli aura contracté en vue de cette compensation, aura compté sur elle, elle sera donc équitable. De deux choses Tune, en effet :

\^ Ou bien il était débiteur du failli avant de devenir

(i) Argument L. aS, §. 7, D. Qux in fraudem^ 42, 8. — Les législations germaniques, qui admettent la compensation en faillite, ne permettent pas à un débiteur du failli de s'attribuer un droit de préférence en achetant des créances contre le failli. Aux mains du cédant, cette créance ne donnait droit qu'à un dividende ; elle n'a pu acquérir un privilège par la cession. La cession reste valable sans doute, mais la compensation est refusée. Même disposition lorsque la cession a eu lieu en connaissance de cause entre la cessation des paiements et le jugement déclaratif de faillite : Loi allemande sur le concours, g 48, n» 3. Loi autrichienne, § ai et 2a. Loi du 16 mars 1884, art. 1. — Suisse, loi sur les obligations, art. iZ'j. Projet de 1886 sur les faillites, art. 219. Voyez Thaller, Des faillites en droit comparé^ t. II, p. 43.

(a) Thaller, Des faillites en droit comparé^ i. Il, p. 45.

son créancier, et alors on peut dire que c'est précisément pour s'acquitter de sa dette qu'il a fait de son côté crédit au failli, bien que celui-ci fût peut-être un médiocre payeur. « S'il ne me solde pas », s'est dit l'autre partie, ((je ne lui paierai pas non plus ce que je lui dois déjà. » Puis, il est difficile de refuser crédit à qui vous l'a accordé ; il y a donc à cet égard une certaine connexité entre les deux opérations.

2,^ Ou bien celui qui invoque la compensation a commencé par devenir créancier du failli, et alors c'est peutêtre justement pour cela qu'il a fait des commandes à son débiteur, cherchant ainsi instinctivement à se couvrir contre les irrégularités de paiement de ce débiteur. Dans les deux cas, on le voit, l'une des dettes a été la cause de l'autre, cela du moins sera fréquent (i).

30. — Chose curieuse ! en Allemagne on admet universellement que le bonorum emptor déduisait la totalité de la créance opposée.

En France seulement on l'a contesté. Cela tient évidemment aux idées particulières qui régnent chez nous au sujet de la compensation en faillite et qui sont contraires à celles de presque tous les autres peuples.

Nous avons regardé les textes romains avec des yeux trop habitués aux articles de notre Code de commerce et aux arrêts de notre jurisprudence.

Grands partisans de l'égalité en toutes choses, en matière de faillite nous sommes pour le strict niveau devant le dividende, et notre droit commercial se montre très hostile à tout privilège en celte matière.

Bien qu'aucun texte ne règle expressément la situation.

(1) Voyez Saleilles, Théorie générale de Vobligation dans le projet de Code civil allemand, Bulletin de la Société de législation comparée, 1889, p. aïo.

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en droit français règne une doctrine ferme et incontestée ( i ) . Le créancier débiteur de la faillite ne peut se prévaloir de la compensation, il faut qu'il paie la totalité de sa dette et se contente d'un dividende de sa créance.

Voici comment on motive cette solution en droit français :

La compensation s'analyse en un double paiement. Compensatio est instar solutionis, ont dit les commentateurs.

De ce point de départ on tire deux conséquences : on décide d'une part que les dettes du failli échues après la faillite ne peuvent compenser ses créances, puisque la loi interdit alors tout paiement. D'autre part, si les dettes ne sont pas liquides, l'hypothèse d'un double paiement est inadmissible, même pour les dettes échues avant la faillite. Il faudrait supposer une compensation conventionnelle que la loi interdit, comme paiement irrégulier, fait autrement qu'en espèces ou en effets de commerce (art. 44^? Code de Commerce).

Dans d'autres législations, au contraire, on considère la compensation comme une rétention d'une espèce particulière, opposable à la masse des créanciers comme au failli lui-même.

31. — Toutefois, notre principe de l'égalité en faillite reçoit quelque tempérament par suite du système de la compensation légale adopté par le Code civil. Lorsque les deux créances sont liquides et exigibles avant la faillite elles s'éteignent de plein droit, art. 1290.

En outre, dans un certain nombre de cas la jurisprudence, avouons-le franchement, fait fléchir le principe et admet la compensation en faillite.

Nous venons de voir, par exemple, que, si l'une des

(i) Thaller, Des faillitei en droit comparé, t. II, p. 37.

dettes n'est pas liquide, il ne peut y avoir lieu à compensation conventionnelle pendant la période suspecte.

Pourtant la jurisprudence admet la compensation lorsqu'il s'agit d*un accord « qui n'a pas pour but de dissimuler un paiement irrégulier, mais de faciliter une compensation légale qui, d'après les conventions et en vertu des faits préexistants, donc par la nature même des choses, aurait dû régulièrement s'opérer (i) ».

Il nous semble qu'une solution analogue devrait être donnée quand c'est la créance du failli qui n'est pas liquide, tandis que sa dette l'est. Comment la négligence du failli à faire liquider sa créance pourrait-elle enlever à l'autre partie, créancière d'une somme liquide, son droit à la compensation ?

Le principe qui n'admet pas la compensation en faillite, reçoit encore exception en matière de compte courant. En compte courant avec Pierre, j'ai accepté, par complaisance et bien que mon compte fût créditeur, une lettre de change tirée par lui. Je me suis crédité de cette accepta-

(i)Cass. a6 juiHet 1881, S. 82, i, 73. Voyezsurtout lanole deM. Labbé sur Cass. 27 juin 1876,8. 1877, »» ^41. Dans Tespèce de l'arrêt de 1881, pendant la période suspecte, ou même après la cessation des paiements, mais sans connaissance de cette cessation, les parties avaient arrêté leur compte après discussion des articles. Elles avaient donc rendu liquide une dette qui ne l'était pas. Le tribunal de commerce disait : •< Attendu qu'il y a lieu de reconnaître que c'est bien un arrêté de compte établi après discussion sur les chiffres, et non une transaction à forfait, comme le prétend le syndic. »

Mais rendre liquide par un arrêté de compte des créances qui ne le sont pas, ou compenser deux créances non liquides, c'est au fond la même chose, car pour les compenser, il faut les évaluer, donc les liquider. J avoue ne pas sentir l'importance de la nuance, si nuance il y a. Il est vrai que, pour s'écarter d'un principe reconnu, il faut naturellement pouvoir invoquer quelque prétexte, fût-ce une nuance subtile et insi^niliante. Tout cela prouve que notre principe est excessif. Pourquoi serait-il licite de compenser après avoir discuté chaque article du compte et l'avoir fixé (peut-être par transaction) et pourquoi serait-il illicite d'évaluer en bloc ses articles pour établir ainsi deux chiffres totaux qui se compenseront jusqu'à due concurrence ?

tion immédiatement, bien que Téchéance n'arrivât que dans trois mois et que ma créance ne fût pas par conséquent exigible.

Dans le mois suivant, Pierre me vend des marchandises ; je me débite immédiatement du prix, ce qui équilibre mon compte avec lui.

Puis, avant Téchéance de la traite, Pierre tombe en faillite.

Ma créance, résultant de mon acceptation, n'étant pas devenue exigible avant la faillite (car elle ne le devient qu'à l'échéance de la traite, ou, au plus tôt au moment de la faillite du tireur), ne devrait pas pouvoir se compenser avec la créance du failli. La jurisprudence admet pourtant cette compensation (i).

Enfin quand les deux dettes sont connexes, la jurisprudence a encore ouvert une autre brèche au principe qui repousse la compensation en faillite.

Dans Tune des espèces soumises aux tribunaux, il s'agissait d'une femme ayant obtenu la séparation de biens après la faillite de son mari et exerçant ses reprises. La masse de son côté lui réclamait des récompenses, et cellesci se referaient aux reprises de la femme ; or, le syndic, tout en poursuivant la femme en paiement des récompenses par elle dues, se refusait à lui payer ses reprises, et ne l'admettait qu'à produire pour un dividende à cet égard. Les tribunaux admirent la compensation, par le motif qu'il y avait là un compte indivisible, une liquidation dont on ne pouvait scinder les éléments. M. Labbé, dans une note excellente (2), voit là un cas de compensation pour dettes connexes, lesquelles feraient, dans la mesure qu'il précise, exceptionaux règles ordinaires. En effet, si l'on appliquait

(y) Colmar 7 mai i85o, D. P. 55, 2, 229.

(2) Amiens 16 mai 1877; Caen 27 juin 1874, S. 79,2 , 145, et note de M. Labbé.

rigoureusement les principes qui excluent la compensation en cas de faillite, on arriverait aux résultats les plus choquants. Un mari a fait sur Timmeuble de sa femme des dépenses plus ou moins utiles ; pour les payer il a vendu, avec le consentement de sa femme, un autre immeuble de celle-ci, valant loo.ooo francs. Il tombe en faillite. La créance en récompense de la communauté contre la femme (art. i4^y) n'est pas liquide, puisqu'il faut déterminer jusqu'à quel point les dépenses améliorent rimmeuble au jour de la dissolution. La faillite pourral-elle faire payer à la femme intégralement le montant de Tamélioration expertisée, mettons 90.000 francs et ne lui donner que 10 0/0 de sa créance liquide de 100.000 francs? Cela serait profondément injuste !

La même question pourrait se poser à l'égard d'un tuteur tombé en faillite.

Si l'on admet avec M. Labbé qu'il y a ici compensation entre dettes connexes, connexité qui dispenserait de la liquidité, alors il semble que l'on revienne à l'idée reçue dans les pays germaniques. Elle consiste, nous l'avons vu, à considérer la compensation comme un droit de rétention s'exerçant sur la dette, que le débiteur retient par devers lui à titre de garantie, et avec laquelle il se paie en cas d'insolvabilité de la contre-partie. On revient surtout au vieux principe romain, si rationnel, celuilà, de l'indivisibilité normale des contrats ou quasi-contrats synallagmatiques : unus contractus est!

32. — Sauf ces dérogations, qui tendent, on le voit, à devenir assez nombreuses, nous demeurons, en France, fermement attachés au principe qui repousse la compensation en faillite.

Un principe tout opposé régit la matière dans les pays étrangers.

Dans le code de commerce allemand, la compensation

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en faillite est admise, même ex dispari causa^ même ex dispari specie ; il n'est pas nécessaire non plus que les créances invoquées en compensation soient échues (i).

Toutes les législations du groupe germanique contiennent des dispositions analogues (2).

Dans le droit anglais, la section 38 du dernier statut sur la matière admet aussi la compensation en faillite.

En Allemagne donc, la faillite de Tune des parties, loin de rendre irréalisable au profit de Tautre la compensation, ainsi que cela a lieu chez nous, la rend au contraire plus facile, car :

i"* De droit commun, la compensation suppose deux dettes également exigibles. Cela n'est pas nécessaire en cas de faillite. Le terme apposé à Tune des créances ou à toutes deux ne met pas obstacle à la compensation (3).

2^ De droit commun, la compensation implique l'identité d'objet. Gela n'est plus nécessaire dès qu'il y a faillite ; la créance contre la faillite est nécessairement réduite en argent. Si donc on est, à l'égard du failli, créancier de marchandises et débiteur d'argent, on compensera (4).

En matière non commerciale, les Allemands conçoivent la compensation comme un droit de rétention renforcé. Le créancier a en mains, dans sa propre dette, une sorte de garantie, une sorte de gage destiné à lui assurer son paiement ; il a, en effet, le droit de refuser de payer pour contraindre le débiteur créancier à s'acquitter lui-même.

(i) Loi du concours de 1877, §§ 46 à 49.

(a) Code autrichien, §ao et ai. Code suisse des obligations, 188a, art. i36 et 137. De même en Hongrie, en Danemark^ en Norvège : ThaUer, op. cit,y p> 4i) 1^0 te I.

(3) Loi allemande, § 47 ; loi autrichienne, § ao, code suisse des obligations, art. i36. Projet suisse sur les faillites de 1886, art. a 18. Thaller, op^ cil., p. 4a.

(4) Thaller,op.C£7., p. 4a, dit qu'à Tinverse, créancier d'argent, débiteur de marchandises ex dispari causa, on ne pourrait compenser en faiUite. Cela est bien peu logique, ou tout au moins peu équitable en pratique.

La faillite survenant sur ces entrefaites, la rétention se transforme en compensation ; elle n'est plus seulement un moyen de contrainte, elle ne consiste plus uniquement à refuser ce qu'on doit pour obtenir ce qui est dû, mais à se payer sur ce qu'on doit, de ce dont on est créancier (i). Quant au droit de rétention, le projet de Code civil allemand sur les obligations exige en matière civile la connexité des dettes; en matière commerciale, au contraire, la commercialité seuleet nonpaslaconnexité.De plus, nous venons de le voir, en cas de faillite, le droit de rétention se renforce et se transforme en droit de compensation.

On a dit que les Allemands ont été trop loin (2) et qu'ils auraient dû au moins exiger la connexité des dettes pour admettre la compensation en faillite. En cas de dettes connexes, on a vu que la jurisprudence française manifeste une tendance, à la vérité encore bien faible, à ad* mettre la compensation, malgré le défaut de liquidité.

Les Allemands se sont contentés de la commercialité des dettes. Mais ne peut-on pas dire que la commercialité des dettes crée entre elles une certaine connexité, en ce sens que, si c'est le failli qui est devenu créancier le premier, cette créance est la cause du crédit que lui a accordé plus tard l'autre partie, et que, si c'est l'autre partie qui est devenue créancière la première, elle a voulu précisément se couvrir en faisant des commandes au failli, ainsi que nous l'avons dit ci-dessus?

Dans la pratique^ l'une des créances aura donc bien souvent provoqué la naissance de l'autre et en aura été, pour ainsi dire, la cause occasionnelle.

Au surplus, ces théories étaient, au xvi* siècle, celles en vigueur dans les Républiques italiennes. C'est ainsi que les

(t) Saleillcs, op, citi, p. 209.

(a) Thaller, opé tit,^ p. 4^.

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statuts de Gênes (i) revisés en i SSg, livre IV, titre XIV, De compensatione, donnent au créancier contre son débiteur failli un droit « de compensation et de rétention » sur toutes les marchandises et valeurs en sa possession appartenant à ce failli, même pour le règlement des dettes à terme. De même le statut des marchands de Florence de 1577, livre II, chap. 2, Dei cessanti e fugitivi^ conférait aux marchands entre eux un gage légal et privilégié sur les valeurs de leur débiteur failli se trouvant dans leurs mains, ou à leur disposition, pour toutes créances indifféremment, et leur permettait de poursuivre leur remboursement sur ces valeurs par voie de vente.

Ainsi, on le voit, depuis les Romains jusqu'à nos jours, en passant par Tltalie du moyen âge, la plupart des pays d'Europe ont admis la compensation en faillite, La France seule, exagérant peut-être Tidée d'égalité, s'écarte de cette solution, vers laquelle pourtant la jurisprudence semble vouloir revenir dans certains cas sous l'empire de sentiments d'équité (2).

(i) Thaller, op, cit., t. II, p, 3i.

(a) Si Ton considère le droit à la compensation comme reposant uniquement sur ridée que les parties ont dû se faire mutuellement remise pour éviter un double paiement, le système français se justifie parfaitement.

II admet la compensation entre dettes fongibles échues avant la cessation des paiements, parce que dans ce cas une compensation conventionnelle doit être supposée, môme dans le silence des parties. Le double paiement était possible ; elles avaient Tune et l'autre intérêt à éviter d'inutiles transports d'argent.

Mais quand, par suite de la cessation de paiements, le double paiement n'est plus supposable, plus de compensation.

Mais il s'agit de savoir si la compensation — du moins la compensalion judiciaire -^ ne repose pas sur uue autre idée, celle d'un droit de rétention exercé par le débiteur-créancier sur l'objet de sa dette pour sûreté de sa créance ; une sorte de saisie-arrêt qu'il opère sur lui-même.

Nous verrons au chapitre suivant que telle est bien l'idée du droit romain : la demande reconventionnelle fait surseoir à l'exécution de la sentence principale, précisément pour assurer au défendeur ce droit de rétention.