L. lO, DIGESTE H. T. I

invicem liber ationem. — § / Siquis igitur compensare (i) potens solverit^ condicere poterie quasi indebito soluto. — 5. Quotiens ex maleficio oritur actio, ut puta ex causa furtiva ceterorumque maleficiorum^ si de ea re pecuniarie agitur^ compensatio (2) locum habet : idem est et si condicatur ex causa furtiva, Sed et qui noxalijudi^ cio convenitur^ compensationem (3) opponere potest. ^ § 3. /n stipulationibus quoque^ quœ instar actionum habent^ id est prœtoriis^ compensatio (4) locum habet , et secundum Julianum^ tam in ipsa stipulatione quam in ex stipulatu actione pote rit objici compensatio (5).

« Si, étant associés, nous avons apporté à la gestion deâ affaires sociales une négligence équivalente, il faut dire que nous cessons d'être obligés Pun envers l'autre, compensation faite (de plein droit) de notre négligence. Semblablement, si Tun a retiré quelque valeur du fonds social, tandis que l'autre s'est rendu coupable d'une négligence de nature à le constituer débiteur d'une indemnité équivalente, il faut dire que la compensation est censée faite et les associés libérés (de plein droit) l'un envers Tautre. — §1. Si donc quelqu'un pouvant compenser (lisez : déduire) a payé, il pourra répéter comme s'il avait payé l'indu. — § 2. Toutes les fois que l'action naît d'un délit, par exemple du vol ou des autres délits, si l'on agit par l'action pénale privée (6), la compensation (lisez : la déduction) a lieu. Il en est de même si la condictio furtiva est intentée ; mais, même poursuivi par mie action noxale, on peut opposer la compensation (lisez : la déduction) . —

(t) \À%&i \ deduceren

(a, 3, 4, 5) Lisez: deductio,

(6) Si de ea re pecuniarie agitur. Si la victime préfère se porter accusateur et intenter l'action publique qui mène à Tapplication d'une peine corporelle, elle le peut, mais alors il n*y a évidemment plus lieu à compensation. Voyez Inst. IV, i, § 19; L. 9a, D. De furtis, 47,2 ; L. 56, § 1^ D. eodem»

l80 CHAPITRE III

§ 3. La compensation (lisez la déduction) a aussi lieu dans les stipulations qui ressemblent à des actions (c'est-à-dire les stipulations prétoriennes) et selon Julien la compensation (lisez : la déduction) pourra être opposée (i) aussi bien dans la stipulation même que dans Taction naissant de cette stipulation. »

. Commençons par expliquer le dernier paragraphe.

On sait que le Préteur obligeait parfois une personne à promettre par stipulation quelque chose à une autre personne (22). C'est le cas des stipulations prétoriennes.

Ces stipulations ressemblent à des actions, comme le répète Ulpien à propos de quelques-unes d'entre elles (3) qu'il appelle cautionales : instar actionis habent^ et ut sit nova actio intercedunt. Cela veut dire que le Préteur emploie ici un procédé qui équivaut à créer de toutes pièces une action.

Parfois le droit qu'il s'agit de sanctionner est déjà né, déjà sanctionné par une action, mais il s'agit de mieux le garantir.

Par exemple, la cautio legatorum est une stipulation prétorienne par laquelle l'héritier s'engage à payer exactement à leur échéance les legs à terme ou conditionnels. Faute de la fournir, l'héritier est dépossédé des biens de la succession, dont la garde est attribuée provisoirement, par.mesure conservatoire, aux légataires (4). Mais le plus souvent il s'agit de garantir un droit futur et éventuel,

(i) C*e8t-à-dire insérée.

(2) Les jurisconsultes romains ont divisé ces stipulations à divers points de vue. Voyez Inst. III, 18; L. i, D, De stipuL /)ra?(or., 46,5, Ulpien, lib. 77 ad Ed.

(3) L. I § 2, D. De stip. prsei,, 46,5.

(4) Cette promesse doit être g^arantie par des cautions. Mais Théritier est déjà obligé en vertu du testament, pourquoi ne pas faire cautionner celte obligation-là? C'est que les anciennes cautions (sponsores et fidepromissores) ne pouvaient accéder qu'à des obligations nées verbis, Gains, III, § 119.

DEDUGTIO DANS LES STIPULATIONS PRÉTORIENNES l8l

dont la situation présente ne renferme que le germe, par exemple la cautio damni infecti, par laquelle le propriétaire d'un édifice menaçant ruine s'engage à réparer le préjudice que sa chute pourrait occasionner au voisin. On sait que, sans cette promesse, il aurait pu se soustraire à la i^esponsabilité en abandonnant les débris de l'édifice tombé; c'est là une application de la règle générale permettant l'abandon noxal au propriétaire dont la chose a causé quelque dommage à autrui.

35. — Gela posé, la loi lo, § 3, nous dit que dans ces stipulations la compensation a lieu ; que de plus^ d'après Julien, elle pouvait être opposée, non seulement dans l'action qui en découlait, mais dans la stipulation ellemême.

Gela ne peut s'interpréter que d'une clause à ajouter à la stipulation. Le Préteur appréciait, suivant les cas, les modifications à apporter à sa teneur ordinaire (i). Eisele, dit Lenel (2), Ta déjà démontré clairement, seulement, il croit à tort qu'il s'agit ici d'une extension de l'action eu m compensatione (3).

La place qu'occupe ce passage dans l'œuvre d'Ulpien (livre 63 ad Edictum) montre clairement qu'il y était question de la deduclio du bonorum emptor et non pas de la compensatio de l'argentarius. Mais ce n'est pas tout. On ne comprend pas comment on pourrait insérer dans une stipulation une clause ayant pour effet de donner à l'action qui résultera de cette stipulation les caractères de la formule cum compensatione. Cette formule suppose une intentio certa portant sur une différence entre deux quantités de même espèce et qui doivent dès lors être néces-

(i) L. 1, § 10, D. De siip, prxtor,^ 4^,5 : Sed et si quid tel addi, vel detrahiy vel immuiari in stipulaiione oporieat, prsetoritd erii jurUdiclionU, (a) Op, cU,f p. Il 8.

(3) Eisele, op, ci/., p. 38.

l82 CHAPITRE III

sairement déterminées toutes deux. Or, le texte n'exige pas que la créance reconventionnelle porte sur une quantité certaine, et quant à la créance principale, souvent dans les stipulations prétoriennes elle portera sur un incertum. Par exemple, dans la cautio damni infecti on stipule l'indemnité qui pourra être due pour un dommage éventuel, dont par conséquent il est impossible de fixer l'importance. On stipule donc nécessairement un incer^ tum. La compensatio de Targentarius est donc vi8i« blement inapplicable ici.

36. — On éviterait cette objection en admettant qu'on insérait dans la stipulation une clause de deductio.

Rien n'est plus facile, par exemple, que de stipuler du voisin, dans la cautio damni infecti, l'indemnité résultant du dommage éventuel : deducto eo quod invicem stipulator promissori debet^ debehitve. Cette stipulation eût engendré naturellement une action cum deductione^ dont la formule eût donné au juge le pouvoir de diminuer la condamnation en retranchant les créances reconventionnelles du défendeur.

Mais alors on se heurte à des objections insurmontables. Ces objections s'appliquent à tout système soutenant que la compensation était admise dans les stipulations préto^ riennes en général^ c'est-à-dire quel que fût le stipulante

D'abord, et Eisele lui-même en convient, on ne voit pas du tout pourquoi la compensation aurait été admise dans les stipulations prétoriennes au temps de Julien, c'està-dire dès avant Gaius, alors qu'elle était exclue en général des actions de droit strict.

On ne voit pas de raisons décisives pour faire exception en faveur des stipulations prétoriennes, car si le Préteur avait pu, dès le temps de Julien, introduire la compensation dans les actions de droit strict naissant de certaines stipulations, pourquoi pas dans toutes? Remarquez que

SYSTÈME d'aGGARIAS ET DE DERNBURG l83

même au temps de Julien, le Préteur, dans ce système, aurait pu imposer la compensation, même si aucune clause à cet égard n^avait été insérée dans la stipulation. Puis, comment Gaius aurait-il omis de nous signaler cette troisième et si importante exception à la règle que la compensation n'était pas admise dans les actions de droit strict ?

37. — Ces raisons doivent faire aussi repousser la doctrine d'Accarias et de Dernburg.

c< Dans ces stipulations, dit M. Accarias(i), la compensation peut être opposée au stipulant, c'est-à-dire que les obligations dont il est actuellement tenu envers le promettant doivent, à la demande de ce dernier, être mentionnées dans la formule de la stipulation, et que cette mention autorise par avance le juge de Faction ex stipulatu à en tenir compte. »

L'auteur cité ajoute :

a Bien mieux, les causes de compensation que le débiteur n'a point fait insérer dans l'interrogation à laquelle il a répondu peuvent néanmoins, et cela par un effet de la clausula doli, être par lui opposées sur l'action ex stipulatu. »

Dernburg (p. gS) expliquait déjà l'admission de la compensation dans les actions naissant des stipulations prétoriennes par la raison qu'elles contenaient la clausula doli^ laquelle aurait eu pour résultat de transformer Taction strictijuris en action de bonne foi.

Mais d'abord il n'est pas du tout exact que l'insertion d'une clausula doli transformât la stipulation, rendit Faction de bonne foi (2). Cette clause est une promesse

(1) Précis, n" 717, p. 607 in fine, 4* édition.

(a) Voyez sur ce point les explications détaillées de Birkmcyer, Die Excepiionen in bonae fidei judiciiSj p. i5o n 173 et les citations. Ajoutez Eisele, Maleriale Grundlage der Excepiionen^ p. 110, note 10, et Eiselei Compensation, p. 38, note 42.

l84 CHAPITRE III

accessoire par laquelle le débiteur s'engage à exécuter sans dol ses obligations. Elle ne saurait donner à l'action le caractère d'un judicium bonae fidei^ car ce qui caractérise Taction de bonne foi, ce qui y donne au juge des pouvoirs étendus, c'est Texistence, au moins possible, d^obligations réciproques du demandeur au profit du défendeur, obligations nées ex eadem causa ; c'est, nous Tavons vu, cette unité de cause qui a fait admettre la compensation dans ce cas. De ce que le défendeur a promis : dolum malum abesse ahfulurumque, il ne saurait résulter d'obligations à la charge de son créancier; cette clause augmente les obligations du débiteur, elle améliore, loin de Tempirer, la condition du créancier.

Il y a mieux : M. Accarias, t. II, p. ioo3, note i, admet qu'en vertu dQ cette clausula doli de la stipulation, la formule de l'action contenait les mots : ex bonafide^ et l'insertion de ces trois mots dans la formule paraît démontrée, au moins pour la cautio damni infecti {2). Le défendeur sera donc condamné à ce que la bonne foi exige. Sans doute ; mais la bonne foi, nous l'avons vu, n'autorise l'admission en compensation que des créances nées ex eadem causa, et non pas des autres. Or, la stipulation étant un contrat unilatéral, il ne saurait naître ici de créances reconventionnelles ex eadem causa. N'oublions pas que notre texte (L. 10, § 3, h. t.) nous reporte autemps de Julien, avant Gains, époque où la compensation ex dispari causa n'était certainement pas admise dans les actions de bonne foi. Par conséquent, même en admettant l'inadmissible transmutation de l'action ex stipulât u en action de bonne foi par l'influence de la clausula doli^ nous n'arriverions absolument à rien.

(1) La formule de la lex Rubria, cap. XX, formule où Ton feint que la stipulalio damni infecti a été faite, contenait les mots : quiquid dnre facer,? oporteret ex fide bona,., ejugjudex condemnato.

EXPLICATION DE l'ÉNIGME PAR LENEL , l85

88. ^— L'explication de Ténigme a été fournie par Lenel (i). Voici comment on peut la développer :

Le vice de toutes les explications précédentes, c'est de supposer la compensation admise dans les stipulations prétoriennes d'une manière générale, c'est-à-dire quel que fût le stipulant.

Tout s'éclaircit, si Ton considère qu'Ulpien traitait ici de l'action Rutilienne du bonorum emptor (2). Le bonorum emptor peut avoir à faire des stipulations prétoriennes par suite des droits qu'il tient du failli. Par exemple, le failli était créancier d'un legs payable à terme. Le bonorum emptor, qui lui est substitué, peut exiger de l'héritier, débiteur de ce legs, la cautio legalorum. Mais cet héritier peut être lui aussi créancier du failli. Si le bonorum emptor intentait contre cet héritier l'action naissant du legs per damnât ionem^ Vactio ex testamento^ comme représentant ou successeur du failli, il serait obligé de prendre la formule Rutilienne, dans laquelle le Préteur insère une deduciio ; en un mot, il serait forcé d'agir cum deductione^ comme toutes les fois qull exerce les actions du failli. Mais notre bonorum emptor préférera sans doute utiliser la stipulation qu'il a faite et qui est garantie par des cautions. Devra-t-il alors agir cum deductione .'^.L'équité le commande.

En vain dirait-il : je ne me sers pas de l'action Rutilienne, j'exerce une créance que j'ai acquise personnellement ! On lui répondrait qu'au fond c'est un droit appartenant au failli qu'il exerce ; la base, la cause de la stipulation qu'il a faite, c'est un droit dépendant du patrimoine du failli.

De même dans le cas de la cautio damni infecti. Lors-

(1) QueUenforschungen in den Edictcommentaren, Z. S. S., R, A. t. IV, i883, p. 118.

(a) Notre texte est extrait, ne Toublions pas,du livre 63 sur TËdit.

l86 CHAPITRE m

que le bonorum emptor exige cette cautio à raison du péril que court un immeuble du failli, c'est encore un droit du failli qu'il exerce, et bien qu'en apparence il devienne personnellement créancier par la stipulation, il n'en devra pas moins agir cum deductione^ parce qu'au fond, ici encore, il agit defraudatoris nomine.

Toutefois, on comprend fort bien qu'au moment où l'action va être intentée il puisse s'élever des discussions sur la question de savoir, par exemple, si l'immeuble, à raison duquel la stipulation damni infecti a été faite, appartenait au failli ou faisait partie du patrimoine propre du bonorum emptor.

Par conséquent, il était prudent, au moment même où le bonorum emptor stipulait, de faire insérer dans la stipulation une clause de déduction qui évite toute difficulté ultérieure.

Le sens du texte est donc le suivant :

Bien que le bonorum emptor ne se serve pas de l'action Rutilienne lorsqu'il agit en vertu d'une stipulation prétorienne faite par lui à l'occasion des biens du failli, cependant la déduction est applicable, et d'après Julien on peut même insérer par avance une clause de déduction dans la stipulation (i), ce qui évite toute difficulté.

(i) Les textes prévoient ces adjonctions ou modifications à faire aux stipulations prétoriennes ; elles forment Tobjet d'une cognitio du Préteur : L. I, § 10, D. De stip, pnet,, 46,5. Il y a une analogie frappante entre la solution de notre L. lo, § 3, h. t. et celle de la L. 39, § 3, D. De damno infecta, 39,2 (Pomponius, lib. ai, ad Sab.). Un mandataire ou gérant d'affaires peut faire la stipulation damni infecti pour le compte d'autrui. Mais alors, devenu par cette stipulation personnellement créancier du voisin, il pourrait après Taccident agir contre lui en son propre nom, sans fournir la cautio de rato que doit donner quiconque SLgïiprocuratorio nomine comme demandeur ; bien mieux, on ne pourrait lui opposer les exceptions procuratorise que Ton peut invoquer contre ceux qui agissent au nom d'autrui, par exemple lorsque le mandant est incapable de plaider par mandataire, ou le mandataire de plaider pour

STIPULATIONS PRÉTORIENNES. L. l3, D. «. T. 187

Ulpien avait donc écrit deductio et non compensatio au § 3 de la L. lo, la chose est certaine, et Lenel a raison de dire (p, 119) qu'il ne redoute aucune contradiction sur ce point.

38 bis. — Je croirais volontiers que la L. i3, D. h. t^ se référait aussi aux stipulations prétoriennes :

Idem (Ulpianus) libro LXVI ad Edictum :

Quod Laheo ait, non est sine ratione^ ut^ si cui petitioni specialiter destinata est compensation in céleris non objiciatur.

« Labéon dit, non sans raison, que, si la compensation (lisez la déduction) est spécialement réservée pour une action déterminée, on ne devra pas Topposer dans les autres, »

Supposons que le failli fût créancier d'un legs à terme ; le bonorum emptor s*est fait donner par Théritier débiteur de ce legs la cautio legatorum^ mais comme cet héritier se trouvait aussi créancier du failli, il a eu soin d'insérer dans sa promesse une clause de déduction.

Il a promis, par exemple, de payer les i.ooo sesterces qu'il devait au failli à raison du legs, sauf déduction de ce que le failli lui devait, à raison d'une vente de marchandises qu'il lui avait faite.

autrui. Voyez Gaius IV, § 124. Inst. IV, i3,§ 11. L. 22, D., Deproc, 3,3. — L. a3, D., Batam rem, 46,8.

Pour éviter ces inconvénients, le procurator qui demandait au nom d'autrui la cautio damni infect i^ devait promettre lui-même (avec fidéjusseurs) la ratification de Tintéressc. Mais ce qu'il faut surtout remarquer, c^eat qu^on insérait dans la stipulation même Vexception procura^oria, absolument comme dans le cas de la L. 10, § 3, D. h. t., on insère la deductio dans la stipulation même.

Le but est identique dans les deux cas; il ne faut pas qu'un individu agissant au nom d'autrui échappe aux obligations qui lui incombent coname représentant, sous prétexte qu'ayant fait une stipulation prétorienne il est devenu personnellement créancier.

On trouve encore la trace d'exceptions insérées dans une stipulation, dans les quelques lignes qui nous sont parvenues du chapitre XIX de la lex Rubria, Voyez Girard, textes, p. 65*

l88 CHAPITRE III

Dans ces conditions, la créance de l'héritier contre le failli est destinée à compenser la créance du bonorum emptor résultant de la cautio legatorum. Elle est réservée à cette destination, et si le failli avait d'autres créances contre cet héritier, lorsque le bonorum emptor les réclamera, cet héritier ne pourra lui opposer en déduction la créance dont il a été fait mention dans la cautio legatoru m. Sans cela le bonorum emptor serait exposé à subir deux fois la déduction de la même créance. N'oublions pas qu'il n'a stipulé en définitive que la différence entre'le legs dû au failli et la créance (un prix de vente par exemple) appartenant à l'héritier. C'est donc cette différence seulement qu'il pourrait obtenir par l'action ex stipulatu et demander aux cautions qui ont garanti l'obligation de l'héritier. Dès lors, il est juste qu'on ne lui fasse déduire cette créance de l'héritier dans aucune autre action (i).

Les compilateurs ont inséré ce texte, parce qu'ils ont trouvé équitable que, lorsque deux personnes sont convenues que telle créance serait réservée pour faire compensation à telle autre, on ne pût l'opposer à aucune autre créance. C'est probablement en ce sens qu'ils l'ont compris. Quant à savoir dans quels cas une pareille convention pourrait se produire, cela a été le moindre de leurs soucis. Ils n'en cherchent pas si long !

39. — Revenons à la L. lo, D. h. t. Il parait acquis au débat que, dans le § 3 de ce fragment, il s'agissait de la deductio du bonorum emptor. Mais alors, ajoute Lenel, c'est

(i) Au surplus, il serait possible que la rubrique de notre L. i3 (Ulpianuslibro LXVI ad Ed.) fut fausse, et que Terreur remontât à la confection même du Digeste; ou a pu lire LXVI pour LXIII, autrement dit VI pour III. Comme il y a dans les deux cas trois traits, Terreur se conçoit; on sait que les erreurs de ce genre sont assez fréquentes (voyez Lenel, Das Edictum, p. 447)* ^ il eii était ainsi, notre L. i3 serait extraite du même livre que la L. lo, ^ 3, où il est question de la deductio dans les stipulations prétoriennes, et la conjecture que nous présentons au texte deviendrait encore plus vraisemblable.

GONDIGTIO INDEBITI 189

aussi deductio et non compensation deducere et non compensare qu'il faut lire aux §§ i et 2 de la L. lo, car ces trois paragraphes font visiblement partie d'un même développement, tandis que le principium paraît appartenir à un autre ordre d'idées, malgré le mot igitur du § i , qui semblerait au premier abord établir un lien de connexité entre ce principium et le § i de notre fragment (i).

Le § I de notre loi 10 est un des textes les plus importants de la matière, c'est une des bases en apparence les plus solides sur lesquelles se fondait la théorie de la compensation légale, s'opérant sine facto hominis, à l'insu même des parties ; il disait, en effet :

Si quis igitur compensare païens solverit^ condicerepoierit quasi indebito soluto.

Il faut bien, disait-on, que la compensation éteigne de

Cl) « Le mot igitur, par lequel débute le § i, dit Lenel (si quis igitur compensare potens), pousse à rechercher une connexité entre ce paragraphe et le principium, qui lui ne traite pas d'un cas d'action cum (/ec/uc/ione. Moi-même, ajoute-il (op. cit., p. 1 19, note 2a) Je me suis laissé entraîner à cette tentative (Ursprung und Wirkung der Exceptionen, p. 147). Mais c'est un fait assez fréquent que de voir les compilateurs laisser subsister une conjonction après avoir biffé la phrase que cette conjonction reliait à ce qui suit. On en voit ici un exemple ; j'en ai indiqué un autre dans mes Beitraege zur Kunde desprœt. Edicts, p. 14 et suivantes. >

Il s'agit de la L. 7, § 16, D., De publiciana, 6, 2. Voyez Appleton, Histoire de la propriété prétorienne, t. I, p 56, note 12. Les compilateurs rangent dans le même fragment tout ce qu'ils ont tiré du même livre d'un jurisconsulte (à moins qu'ils ne soient forcés d'interrompre la citation pour intercaler en un endroit opportun un fragment d'un autre jurisconsulte). U résulte de là que les diverses phrases d'un même fragment peuvent ne pas se rapporter à la même matière. Cela se voit particulièrement dans le titre de regulis juris, par exemple L. 56, D.5o, 17. Le principium se rapporte à l'interdit de super ficiebus (L. i, § 4, D. De superficiebuSy 43^ 18, Palingenesia, Ulpien i55i). Le § 2 se référait à l'interdit de itinere actuque privato, et se retrouve dans L. 3, § 2, in fine, D. De itinere, 43,19, Palingenesia, Ulpien i557 in fine. Les §g 3 et 4 se référaient à l'interdit Quo itinere venditor usus est, quominus emptor utatury vimfieri veto, Paul, L. 2, § 3, De interdictiSy 43, i, Paling,, 745 in fine. Voyez Paling. Ulpien i56o, i562, et Lenel, das Edictum, p. 384 note 5.

IQO CHAPITRE III

plein droit les deux créances, ou tout au moins que la seule coexistence des deux dettes les paralyse réciproquement comme par l'effet d'une exception, puisque celui qui paie, pouvant compenser, paie l'indu et jouit de la condictio indebili.

Cette idée semblait recevoir d'ailleurs une confirmation éclatante d'un autre texte extrait du livre io des Disputaliones (i) d'Ulpien. Je veux parler de la L. 3o, D. De condictione indebiti^ 12,6:

Quiinvicem creditor^ idemque débiter est (in his ca^sibus in quibus compensatio locum non habetjsi solvit, non habet condictionem veluti indebiti soluti, sed sui crediti petitionem.

« Si une personne, étant à la fois créancière et débitrice, paie (dans les cas où il n'y a pas lieu à compensation), elle n'a point la condictio comme si elle avait payé l'indu, mais l'action de sa créance. »

De ce texte, on conclut légitimement, a contrario^ que dans les cas où la compensation est admise, celui qui paie peut intenter la condictio indebiti. Ce fragment paraît donc confirmer pleinement la solution de la L. 10, § i, h. t.

Mais, quand on y réfléchit, que de difficultés !

i^ Ni l'un ni l'autre de ces deux textes, donnant ainsi la condictio indebiti à celui qui paie pouvant compenser, ne fait la moindre allusion à une condition qui serait pourtant essentielle. Il faudrait tout au moins que ce

(1) Dans cet ouvrage Ulpien examine des questions les unes tirées de sa pratique des affaires, les autres empruntées aux anciens auteurs ; il suit Tordre adopté dans les Digesta, c'est-à-dire Tordre de TEdit, dans les huit premiers livres, ensuite il traite des lois, senatusconsultes et constitutions impériales. YoyezKruegeVy Geschichte dcrQuellen^p. aaa, Lenel, Pal., t. II, p. 387, note i. Il pourrait donc se faire que dans la L. 3o, D., ia,6, Ulpien traitât de la lex Julia de cessione bonorum. Plus probablement il parlait de Targentarius. Voyez plus bas, p. 197.

OBJECTIONS CONTRE LA CONDICTIO INDEBITI I9I

paiement fût le résultat d'une erreur, que le débiteurcréancier eût payé sa dette ignorant sa créance. Ce n'est pas ici un cas où cette condition de recevabilité de l'action pourrait se sous-entendre. Quand on paye ce qu'on ne doit pas, la condition d'erreur peut se sous-en tendre, parce que Terreur résulte clairement du fait même ; rien de plus invraisemblable qu'un paiement indu fait sciemment. Mais ici, le débiteur-créancier peut à son choix opposer la compensation ou garder sa créance (i) ; qui nous dira s'il ne s'est pas intentionnellement abstenu d'invoquer la compensation? On ne saurait lui permettre évidemment de revenir sur son choix. Il serait donc bien surprenant que les jurisconsultes romains eussent omis de nous signaler cette condition, qui prenait ici tant d'importance et demandait à être mise vigoureusement en relief.

2<^ Mais voici l'objection capitale. Nos deux textes parlent d'une façon tout à fait générale. Dans tous les cas de compensation possible, le débiteur pourrait répéter son paiement comme indu.

Or, on se demande quel intérêt peut avoir celui qui a payé à reprendre son paiement? Ce ne peut être que pour attendre l'action de son créancier et lui opposer alors en compensation la créance reconventionnelle qu'il a contre lui. Mais au lieu de reprendre son paiement, pourquoi ne pas faire payer à son tour à l'autre partie la dette dont cette dernière reste redevable ? Pourquoi intenter la condictio indehiti au lieu de l'action de sa créance ?

En principe, et sauf des cas tout à fait extraordinaires, on n'a absolument aucun intérêt à intenter la condictio indehiti^ plutôt que l'action de sa créance. Bien au contraire 1 D'abord, celui qui intente la condictio indehiti se présente comme simple créancier chirographaire, alors

(t) Sic erit arbitrii ejus utrum compentarê an petere velit iumptui^ L. I, §4> D* ^^ cont. tut,, 27,4*

que sa créance pouvait être garantie par des sûretés personnelles ou réelles. Puis, la condictio indebiti contre un accipiens de bonne foi ne se donne que dans la mesure de son enrichissement ( I ) . Généralement donc, notre créancier-débiteur n'aura aucun intérêt à intenter cette action.

Pour en trouver il faut imaginer des situations très exceptionnelles.

i^ Il peut se faire que cette créance n^appartienne pas à celui qui a payé. Nous savons déjà, en effet, que le fidéjusseur peut opposer en compensation au créancier une créance appartenant au débiteur principal (2). Il a omis de le faire, ignorant que le débiteur fût créancier du créancier. Ce débiteur est d'ailleurs insolvable, en sorte que le recours du fidéjusseur contre lui sera illusoire. On voit dès lors l'intérêt qu'aurait le fidéjusseur à reprendre au créancier le paiement qu'illui a fait, pour ensuite lui opposer la compensation du chef du débiteur principal (3) .

2^ Il peut se faire aussi que la créance qu'on aurait pu opposer en compensation n'ait pas pour débiteur le créancier qu'on a payé, et que pourtant on pût lui opposer en compensation cette créance due par un autre. Par exemple, si Tassocié du fils ou de l'esclave a payé au père ou au maître, sans opposer la compensation de ce que lui devait le fils ou l'esclave (4) son associé, il aura intérêt à se faire rendre par le père ou par le maître ce qu'il lui a payé, car s'il agissait par l'action joro socio contre le père, il n*obtiendrait condamnation que dans la limite du pécule, L. Q, D. h. t.

(1) L. 65, ^ 7 et 8, D. De cond, indeb., ia,6, L. a6, § la, D. eod. (a) L. 5, D. h. t.

(3) Ce que nous disons du fidéjusseur pourrrait se dire aussi du codébiteur corréal qui peut opposer la compensation du chef de son coreus, s'ils sont 90cii^ L. lo, D. De duobus reis^ 4^f3*

(4) Remarquez qu'en ce qui touche Tesclave, son associe n'a contre lui qu'une créance naturelle.

INTÉRÊTS DE LA CONDIdTIO INDEBlTl ig3

3^ Enfin la condictio indebiti présente encore de Tintérét dans le cas rarissime où la créance^, qu'on aurait pu opposer en compensation, était une créance naturelle, créance que, par conséquent, on ne pouvait songer à réclamer ensuite par voie d'action. Nous disons : rarissime: il est en effet extrêmement rare qu'une créance naturelle puisse être opposée en compensation. Outre le cas précédent, cela ne se rencontre guère que dans celui que prévoit la L. 3, § 4, 15. De neg. gestis^ 3,5 :

« Si un pupille a géré mes affaires, depuis le rescrit d'Antonin le Pieux il peut être poursuivi jusqu'à concurrence de son enrichissement ; que si c'est lui qui agit, il devra subir la compensation intégrale des obligations nées à sa charge de sa gestion, »

C'est là encore un effet particulier de Yeadem causa.

Quand la créance reconventionnelle naît de la même cause, nous ne devons pas nous étonner de la voir admise en compensation alors même qu'elle serait dépourvue d'action, car nous avons vu (dans le cas cité au 2^) qu'on pouvait opposer la dette naturelle d'un esclave à son maître, alors même qu'il n'y aurait rien dans le pécule, c'est-à-dire alors même que la créance invoquée en compensation n'est pas due, pas même comme dette naturelle, par celui qui actionne.

40. — En écrivant le fragment 3o, D. De condictione indebiti, Ulpien ne pensait assurément à aucun de ces cas exceptionnels où le débiteur, qui a omis d'opposer la compensation, n'a pas d'action contre son créancier pour réclamer sa propre créance. Car il renvoie ce débiteur-créancier à exercer l'action de sa créance . : « sui crediti petitionem » supposant donc qu'il avait dans tous les cas une action contre son créancier.

Dans sa pensée, celui qui eût pu opposer la compensation a deux actions à sa disposition, la condictio indebiti

Univ. db Lyon.— Ari'LBTO?r. i3

et l'action de sa créance. Si on se trouve dans un cas où la compensation est interdite, le débiteur-créancier est réduit à l'action de sa créance.

Il ne s'agit donc ici ni d'un cas d'obligation naturelle, ni d'une hypothèse comme celle du fidéjusseur, ou celle de l'associé, de ^esclave, ou du fils de famille, cas dans lesquels celui qui aurait pu opposer la compensation n'a pas d'action contre le créancier ; il s'agit d'un cas où le débiteur-créancier a une action, et une action contre son créancier lui-même^ car le texte dit : Qui invicem creditor, idemque debitor est.

Tout s'explique, si l'on admet qu'Ulpien avait écrit rfeductio^ et non pas compensation dans la L. lo, § i , D. h. t., et que, dans la L. 3o, D. 12, 6, les mots : (( in his casibus in quibus compensatio locum non habet » sont interpolés.

Dans la L. 10, D. h. t., Ulpien parlait de la deductio^ du bonorum emptor ; cela est démontré a priori :

i^ Par la rubrique : livre 63 sur l'Edit ; il s'agit de venditio bonorum ;

. 2*^ Par la connexité évidente entre les §§ i, 2, 3. Or, nous venons de montrer qu'au § 3 il était question de deductio dans les stipulations prétoriennes.

Mais l'argument le plus décisif résulte de la simplicité de l'explication.

Un débiteur du failli se trouvait en même temps son créancier. Il a imprudemment payé sa dette au bonorum emptor^ et maintenant le voilà réduit à toucher, sur le prix promis par le bonorum emptor, le dividende afférent à sa créance. Si ce dividende est, par exemple, de 20 0/0, c'est 8a 0/0 qu'il perd. Le créancier-débiteur a donc ici tout intérêt à intenter contre le bonorum emptor, pris en son nom personnel^ la condictio indebiti basée sur le paiement qu'il lui a fait, ignorant qu'il avait une créance contre le failli.

GONDICTIO INDEBITI CONTRE LE BONORUM EMPTOR IQD

Remarquez qu'ici le bonorum emptor est tenu de la condictio indebiti personnellement, et non pas comme représentant du failli. En effet, c'est avec le bonorum emptor joer^onneZ/emen/ que s'est formé le quasi-contrat de paiement de l'indu. Donc le créancier-débiteur, par cette condictio indebiti, fera condamner le bonorum emptor intégralement, tandis que sur Taction de sa créance il n'obtiendrait qu'un dividende. Nous dirions aujourd'hui qu'en intentant la condictio indebiti il se présente comme créancier de la faillite, de la masse, et non pas créancier dans la faillite.

Ulpien, sans doute, expliquait ces résultats et concluait par les mots : « Siquis igitur^ deducerepotens, solverit. . . » Remarquez en effet que cet igitur devait se rapporter à un développement qui manque aujourd'hui, ainsi que nous lavons vu plus haut (i). Les compilateurs l'ont supprimé comme se référant à une procédure abolie. Cet « igitur » ne peut se rapporter à la solution du principium (cas de compensation entre les négligences de deux associés) car on ne voit pas quel intérêt pourrait avoir l'associé qui a payé sa dette à en réclamer le remboursement par la condictio indebiti^ plutôt qu'à demander par le joro *ocio le paiement de sa créance. Enfin, après nous avoir dit au principium que la compensation était censée faite : « compensationem fsLctam vider i » (2), Ulpien ne viendrait pas dire : « si quis igitur COMPENSARE POTENS. » Si la compensation est déjà censée faite, il ne s'agit plus àe pouvoir la faire opérer.

Quant à la L. 3o, D. 12, 6, elle a sûrement été retouchée par les compilateurs : la forme ici les trahit. Gradenwitz (3) signale avec raison l'expression : « in his casibus

(1) P. 189 note I.

(2) Je laisse de côté ipso Jure, probablement interpolé.

(3) Gradenwitz, //i^erpo/a/(o/iem in der Pandehleriy p. 88 et suiv. et p. a3a in fine

196 CHAPITRE m

m quibus » comme une tournure de basse latinité et, parmi les textes qu'il cite comme extrêmement suspects d'interpolation à raison de cette locution, se trouve précisément notre loi 3o. Kalb(i), lui aussi, signale cette expression comme un justinianisme décelant une interpolation.

Ces mots sont certainement interpolés dans un autre texte, la L. 10 pr. D. De pactis^ 2, 14. « Divum Pium rescripsisse fiscum quoque, in his casibus in quibus hypothecas non habet. . . » Antonin le Pieux n'a pu parler de rhypothèque légale du fisc, car elle date seulement de Caracalla.

A un autre point de vue encore la forme est suspecte... « locum non habet, si solvit, non habet, » Ulpien n'a pu répéter ainsi coup sur coup les mots non habet.

Ces deux indices prouvent Tinterpolation. Ulpien avait écrit :

Qui invicem creditor^ idemque debitor est^ si solvit, non habet condictioneni veluti indebiti soluti, sed sui crediti petitionem.

Le texte est extrait du livre X et dernier des Disputaliones d'Ulpien.

Cet ouvrage est conçu absolument sur le même plan que les Digesta de Julien. Julien suit d'abord Tordre de TEdit (livres I-L VIII), puis du livre LIX au livre XC, c'est-à-dire dans le dernier tiers de ce traité, il parle des lois et sénatus-consultes (2).

Ulpien, lui aussi, dans les sept premiers livres de ses Disputât ioneSj suit Tordre de TEdit ;il traite dans les trois derniers livres (c'est-à-dire aussi dans le dernier tiers de Touvrage) des lois et des sénatus-consultes, et cela dans

(i) Kalb, Das Juriisfenatteitiy p. 80.

(9) Leiiel, Pfil.y I, p. 3i8notca.

CONDICTIO INDEBITI. L. 3o, D. 12, 6 I97

le même ordre que Julien. Cet ouvrage est donc composé sur le même plan que les Digesta de Julien (i).

Les Quœstiones de Papinien reproduisent aussi le même ordre. Du livre I au livre XXVIII, il suit Tordre de TEdit, et du livre XXIX au livre XXXVII, c'est-à-dire dans le dernier tiers de l'ouvrage, il traite des lois et sénatuseonsultes (2).

Chose remarquable ! Chacun de ces trois ouvrages a fourni au Digeste un texte sur la compensation, et chaque fois ce texte a été pris dans le dernier livre de l'ouvrage, savoir :

La L. 2, D. h. t., extraite du livre XC et dernier des Digesta de Julien.

La L. 3o, D. De cond, indebiti^ 12, 6, extraite du livre X et dernier des Disputa tiones d'Ulpien.

La L. 10, D. De duobus reis^ 45, 2, tirée du livre XXXVII et dernier des Quvestiones de Papinien (3).

Or, nous avons montré (4) que la L. 2, D. h. t. se référait à la compensatio de l'argentarius.

Il y a donc de graves présomptions pour qu'Ulpien et Papinien aient aussi traité de cette matière dans le dernier livre des ouvrages cités, puisqu'ils suivent identiquement le même plan (5) .

(i) En ce sens Paul Krueger, Ueber die Zusammensetzung derDigesten- Werke, Z. S. S. VII, a Heft, p. 102.

(a) Lenel, Paling,, I, p. 8i3, note a. — Paul Krueger, loc, eit», p. 100.

î3) Si duo rei promittendi »ocii non sint, non proderit alteriquod utipiilalor alleri reo pecuniam débet. « Si les doux débiteurs corrëauxne sont pas ffori'f, le fait que le stipulant doit de Targént à Tun ne profitera pas h l^autre ». De même que le fidéjusseur, le coreus socius peut obliger Targentarius h faire la compensation de ce que cet argontarius doit à l'autre coreus, 11 s^agit, à n'en pas douter, de l'action cum compensatione. Remarquez qu'il s'agit d'une action de droit strict et de dettes d'argent : « pecuniam débet, »

(4) Voyez supra n® ii, p. iiaet s.

(5) Voici selon P. Krueger, loc.cif,^ p. io3, l'ordre des matières commentées à la fin des ouvrages cités et autres analogues : De verborum significatione, ^- De fidejussoribus, — De compensationibus.— De usuris.

Il est donc très probable que Ulpien dans la L. 3o« D. 12, 6, parlait de la compensatio de Targentarius.

Opposant cette compensatio à la deductio du bonorum emptor^ il faisait remarquer que, si le client de Targentarius n^invoque pas la compensation et paie, il n*a pas la condictio indebiti^ tandis qu41 en est autrement du débiteur du failli payant au bonorum emptor.

Je crois donc qu'Ulpien devait dire, du moins quant au sens, À peu près ceci :

Qui arjre/iteriï creditor, idemque debitor est, si sol vit, non habet condictionem veluti indebiti soluti, sed sui crediti petitionem . Qui autem, quum deductione uti posset, bonorum emptori solverit, condicere poterit veluti indebito soluto(i).

Peut-être la question avait-elle été controversée en ce qui touche le client du banquier. Car enfin, le banquier, obligé de se servir de la formule eu m compensatione ^ ne pouvait réclamer que la différence ; réclamer plus c'eût été demander trop : on aurait donc pu soutenir que, payant pluS|le client payait Tindu. Eh bien non ! Les deux créances s'équilibraient et se paralysaient réciproquement, grâce à la formule pour le client, grâce à l'exception pensalse pecuniie pour le banquier (2) ; mais tout cela n'étaitque de la procédure; tant que la procédure n'entrait pas en scène les deux dettes subsistaient, et payer l'une d'elles ce n'était pas payer l'indu. Et puis, pas d'intérêt, en général.

Les compilateurs ont corrigé la solution d' Ulpien en la restreignant aux cas où la compensation est interdite. Ils étaient logiques avec eux-mêmes, puisqu'ils voulaient généraliser (3) la solution donnée jadis pour le seul cas de deductio.

(i) Comp. L. 10, § 1 I). h. t.

(a) Voyez supra n» 11.

LA GONDIGTIO INDEBITI EN GAS DE DEDUGTIO I99

Celte condictio indebiti^ qu'Ulpien accordait contre le bonorum emptor, il ne Teût pas donnée dans d'autres hypothèses, même dans les trois cas énumérés ci-dessus au § 39 et dans lesquels le débiteur aurait pourtant un intérêt majeur à répéter son paiement, parce qu'il n'a pas d'action, ou pas d'action efficace pour recouvrer sa créance. En eflFet si, comme il est très probable, Ulpien, dans la L. 3o D. 12, 6, a voulu établir une antithèse entre X^-compensfitio et la deductioj il a ainsi manifesté clairement l'intention de restreindre la condictio indebiii au seul cas de deductio. D'ailleurs, il n^aurait fait qu'appliquer ici un principe posé par Pomponius à propos des legs : Ex quitus causis retentionem (i) quidem habemus, pelitionem non habemus, si solverimus, repetere non possumus (2).

La L. io,§ I, D. h. t., tout au moins, n'aurait donc pas dû figurer au Digeste. Les compilateurs, avec leur irréflexion habituelle, se sont imaginés que la compensation ayant lieu dans toutes les actions — et même ipso jure selon les termes d'une constitution sur laquelle nous aurons à revenir longuement (3) — ils pouvaient faire entrer dans la compilation, en les généralisant, les textes relatifs à la deductio du bonorum emptor, comme ils ont cru pouvoir y insérer ceux relatifs à Targentarius, même (et peut-être

(i) Relentio équivaut souvent à compensatio : les rétentions en matière de dot né sont que des dationes in solutum forcées, équivalant ù une compensation.

(a) L. 5i, D. Do cond, indeb., ia,6, Lenel, Paling , Pomponius, aSi. — Comparez L. L. 58 h 60, D. De legatis 2**, 3o. Les Romains étaient si rigoureux sur ce point ({ue la plupart des jurisconsultes refusaient la condictio indebiii au mari qui avait restitué toute la dot, même consistant en argent, sans retenir les impenses nécessaires qui pourtant diminuent la dot ipso Jure! L. 5, § a, D., De impensis, 25, i : Ulpien lib. 36 ad Sabinum: Si dos tota soluta sit, non habita ratione impensarum, ridendum est an condici possit id quod pro impensis necessariis compensari solet ? Et Marcellus admittit condictioni esse locum ; scd etsi pleniQuE NEGENT, tauicn propter xquitatem Marcel li sententia admittenda est,

(3) Voyez le chapitre vu, §§ 6 et suivants.

surtout) quand ces textes donnaient à la compensation des conséquences très fortes, analogues à celles qui résultent d'un mode d'extinction opérant ipso jure. Ils se sont figuré qu'ils n'avaient qu'à y effacer les traces de la procédure ancienne. Ils étaient loin de compte et ne se doutaient guère des tortures qu'ils allaient infliger aux commentateurs de l'avenir, ni des systèmes compliqués qu'on édifierait plus tard, croyant bâtir en plein roc, sur la base fragile de leurs étourderies.

Quoi qu'il en soit, nos textes figurent au Digeste ; il convient donc de rechercher dans quel cas la condictio indebiti peut s'appliquer à notre matière, dans le droit de Justinien.

Malgré la L. lo, § i, D., celui qui a payé pouvant compenser ne saurait en général prétendre à la condictio indebiti. Il n'y a point d'intérêt, comme nous l'avons vu. Cette action doit, en tout cas, être restreinte aux hypothèses exceptionnelles que nous avons signalées plus haut, page 192, et qui peuvent se ramener à deux :

ï» Cas de la caution qui a, par ignorance, négligé d'opposer en compensation une créance appartenant au débiteur principal, et qui trouve ce dernier insolvable lorsqu'elle vient recourir contre lui ;

n^ Voici maintenant des espèces rentrant dans le second cas.

Supposons qu'ayant fait avec un esclave un contrat de bonne foi, un mandat par exemple, je m'acquitte aux mains du maître des obligations résultant pour moi du contrat, sans en déduire le montant des dettes qui découlent du même contrat* à la charge de l'esclave, et cela parce que j'ignorais ces créances à mon profit. Je n'ai point d'action contre le maître si l'esclave n'a pas de pécule ou si ce pécule est épuisé.

De même : un pupille a géré mes affaires ; je lui paie ses

ANCIENNES EXPLICATIONS DE LA CONDICTIO INDEBITI 201

dépenses utiles, ignorant qu'il est devenu aussi mon débiteur par suite de sa gestion ; il a, par exemple, recouvré des sommes qui m'étaient dues et les a dissipées. Je n'ai contre lui qu'une créance naturelle, mais cette créance naturelle, j'aurais pu la lui opposer en compensation lorsqu'il m'a réclamé ses dépenses.

Dans tous ces cas, ne peut-on pas dire que j'ai trop payé et que j'ai droit à la condiclio indebiti?

J'avais un moyen de défense qui constituait ma seule ressource efficace, je n'en ai pas usé par erreur; je dois être traité comme celui qui, par erreur, omet d'invoquer une exception perpétuelle. Voilà ce que veut l'équité et, dans le droit de Justinien, on doit adopter cette solution, puisque la raison est loin de la réprouver et que les termes généraux de la L. lo, § i , D. h. t. l'imposent. Mais Ulpien, je crois, ne serait pas allé jusque-là.

41 . — Pour expliquer la condiclio indebiti accordée à celui qui a payé pouvant compenser, on avait, depuis les glossateurs jusqu'à nos jours, proposé plusieurs théories aussi erronées les unes que les autres.

C'est d'abord le fameux svstème de Martinus Gosia, la compensation légale s'opérant sine facto hominis et éteignant les deux créances à l'insu même des parties.

Dans ce système, celui qui paie, pouvant invoquer la compensation^ paie une dette éteinte, et la condictio indebiti s' explique toute seule. Mais on reconnaît généralement aujourd'hui que la compensation légale n'est pas romaine ; ce système doitdonc être repoussé, dans l'explication qu'il donne de la condictio indebiti comme dans sa base même. Nous aurons à y revenir.

D'autres auteurs (i) expliquent la condictio indebiti en

(i) Accarias, t. H, 4« édition, p. 1112 (n» 912 in fine) note. Desjardins p. iSo.Windscheid, § 349, note 3. Bien que Dernburg, p. 587, ne s'explique

disant que cette action appartient à quiconque acquitte une dette quand il pourrait opposer au créancier une exception perpétuelle (i).

Mais nous verrons que la coexistence des créances respectives ne les paralyse en aucune façon. Quant à la condictio indebiti, si elle est donnée lorsqu'on a payé une dette réellement paralysée par une exception perpétuelle, c'est que cette dette est considérée comme inexistante, à un tel point que payer en connaissance de cause constituerait une donation. Il en est tout autrement de Texception de compensation, et, tout le monde en convient, le paiement effectué sachant qu'on pourrait opposer une créance en compensation, n*est rien moins qu'une donation.

Il n'y a donc aucune assimilation à faire entre les deux cas (2).

42. — Eisele Ta bien compris (3); il reconnaît que la créance contre laquelle on pourrait invoquer la compensation n'est^ en attendant, affectée d'aucune paralysie, comme le sont les créances contre lesquelles milite une exception. Mais il tache d'éviter l'objection en soutenant que, pour pouvoir intenter la condictio indebiti^ il n'est pas nécessaire d'avoir payé une dette actuellement paralysée par une exception perpétuelle. Il suffit, dit Eisele, que cette dette soit susceptible, si tel événement se produit, d'être paralysée par une exception perpétuelle.

Or, en notre matière, le débiteur sera libéré, officio

pas très clairement sur ce point, il semble bien au fond partager cette doctrine. Voyez Eisele, p. 262, note 4. (i) !.. 26, ?i 3, § 7, L. 40 pr. D.De cond, indeb. ia,6. Frag. Val. § 266.

(2) Ceci contribue encore à prouver combien il est impossible do croire que les jurisconsultes classiques aient admis la condictio imlehiti on celte matière. On la comprend très bien de la part do celui qui aurait pu opposer la deductio au bonorum emptor, car celui-là a payé plus que ce à quoi il pouvait être condamne, donc Tindu, et fait une perte.

(3) P. 263 et suiv.

SYSTÈME d'eISELE SUK LA GONDICTIO INDEBITI 2o3

judicis, s'il invoque la compensation; dans ce cas, il pourra opposer au créancier une exception perpétuelle et sera libéré. On voit l'analogie des deux situations.

A Tappui de sa thèse, Eisele cite la L. 56, D. De condictione indehitiy 12, 6 :

Papinianus libro oclavo quaestionum : Sufficit ad eausam indebiti incertain esse temporaria sit an perpétua exceptionis defensio. Nam si quis^ ne conveniatur donec Titius consul fiat^paciscatur, quia potest Titio decedente perpétua fieri exceptio^ quœ ad tempus est Titio consulatum ineunte, sumnia ratione dicetur quod intérim solvitur repeti; ut enim pactum^ quod ad tempus certum collatum est^ non magis inducit condictionem quam si ex die debitor solvit, itaprorsum defensio juris^ quœ causam incertam habet, condicionis (i) instar obtinet.

« Pour qu'on puisse intenter la condictio indebiti, il suffît qu'il y ait incertitude sur le caractère perpétuel ou temporaire de l'exception. Supposons qu'un individu ait obtenu de son créancier un pacte par lequel ce créancier s'est engagé à ne pas le poursuivre avant que Titius soit nommé consul. Comme l'exception, qui est seulement temporaire si Titius devient consul, peut devenir perpétuelle par sa mort, on dira avec raison que le débiteur peut répéter ce qu'il aurait payé dans l'intervalle. En effet, si le pacte d'atermoiement, fait pour un temps limité, ne donne pas au débiteur le droit de répéter le paiement fait malgré ce pacte, pas plus que s'il avait payé avant l'échéance, par la même raison le pacte engendrant un

(1) Il est certain qu'il faut lire ici, avec la Vulgate et contrairement aux Florentines, condicionis et non condictionis. Sic Cujas ad. h. f. Une f/efennio juris pourrait engendrer la condicfiOj condictionem inducere, mais non ressembler à une condirtio^ condiciionis instar obtinere. Eu outre, le jurisconsulte assimile le pacte fait ad tempus certum au terme ; il doit logiquement assimiler l'exception «quœ causam incertam habet » à la condition. Sic Eisele, p. a63.

ao4 CHAPITRE III

moyen de défense dont le caractère perpétuel ou temporaire est incertain, doit être assimilé à une condition. »

(En d'autres termes, Texception temporaire doit jouer le rôle d'un terme, et Texception éventuellement perpétuelle, celui d'une condition.)

Cela posé, voici en substance le raisonnement d'Eisele :

« Dans l'hypothèse prévue par Papinien nous avons une obligation actuellement existante, mais affectée d'une exception éventuellement perpétuelle. Si vous payez par erreur cette obligation, peut-être avez- vous payé une créance à terme, et alors vous n'avez pas la condictio indebiti; mais peut-être aussi avez- vous payé une créance qu'une exception perpétuelle viendra paralyser, et cette incertitude suffit, dit Papinien, pour que vous ayez la condictio. Vous avez donc payé une dette actuellement menacée d'une cause d'extinction éventuelle.

« Il en est précisément de même dans le cas de compensation. Lorsque vous payez votre dette ignorant votre créance, vous payez une dette contre laquelle vous pouviez éventuellement (c'est-à-dire à la condition d'opposer la compensation) élever une defensio juris^ et cette defensio juris avait précisément une causa, incerta , puisqu'elle n'existera qu'autant que vous ne préférerez pas faire valoir votre créance par voie d'action. La créance de votre adversaire n'était donc actuellement ni paralysée ni éteinte, mais elle était éventuellement susceptible d'être paralysée si vous lui opposiez votre créance. Cette incertitude suffit pour que vous puissiez intenter la condictio indehili, si d'ailleurs vous avez payé ignorant votre créance.

« Dans le cas où l'on pouvait compenser, pas plus que dans celui de la L. 56, D. 12, 6, on ne peut pas dire qu'il y avait précisément paiement de l'indu, et c'est pour cela qu'Ulpien dans la L. 10, § i, D.h. t. dit seulement : repetere poterit quasi indebito soluto. )>

RÉFUTATION DU SYSTÈME D^EISELE 2o5

43. — Il faut avouer que c'est là un raisonnement fort ingénieux, quoiqu'un peu subtil.

Mais il y a entre le cas de compensation et celui de la L. 56, D. 12,6, une différence capitale.

Dans le cas prévu par la L. 56, le débiteur est peut-être libéré dès à présent : Tincertitude où nous sommes sur la question de savoir si Titius mourra avant de devenir consul nous empêche seule de l'affirmer . Le pacte qui le libère {exceptionis ope bien entendu) est peut-être un pacte de remise absolue.

Mais quand un débiteur paie pouvant opposer la compensation, il paie n'étant, quant à présent, aucunement libéré. Il n'y a pas même le moindre germe de libération. Il est facile de le prouver.

Opposer la compensation , cela équivaut à faire des offres réelles suivies de consignation : cela équivaut donc à payer.

Mais encore faut-il réellement opposer la compensation !

Dire : je suis libéré si j'oppose la compensation, cela équivaut à dire : je suis libéré si je paie ! Croit-on qu'un débiteur puisse se prétendre dès aujourd'hui conditionellement libéré par le paiement qu'il fera un jour ? Evidemment non ! Ce serait jouer sur les mots.

Avant d'opposer la compensation, un débiteur n'est pas plus libéré qu'avant de payer. Opposer la compensation c'est payer d'une certaine façon, mais tant que ce paiement-là n'est pas opéré, le paiement normal est dû, et par conséquent, s'il est fait, ne sauraitêtre répétécomme indu.

Un cas qui se rapprocherait davantage de celui du débiteur qui, ignorant sa créance, paie au lieu de compenser, serait celui d'une personne qui devrait i .ooo sesterces, mais avec la faculté de s'acquitter en donnant à la place l'esclave Stichus (i). Si elle avait payé les i .ooo ses-

(i) Ainsi la dette est facuitntive, les i. ooo serterces sont in ohligatione^

2o6 CHAPITRE III

terces qui étaient in obligatione^ pourrait-elle les reprendre par la condictio indebiti, en prouvant qu'elle ignorait — non pas qu'elle eût cette facultas solutionis, remarquez-le bien (i) — mais qu'elle eût Tesclave Stichus dans son patrimoine, en un mot en prouvant qu'elle ignorait qu'elle avait entre les mains les moyens d'user de cette faculté ?

Question assez délicate, que les textes, à ma connaissance du moins, ne résolvent point. Admettons pour un instant la condictio indebiti^ en supposant bien entendu que le débiteur ait un intérêt sensible à user de la facultas solulionis, et à la condition que le créancier soit replacé exactement dans la situation où il eût été si on lui eût, dès le début, payé la chose in facultate solutionis. Celte décision, si on Tadopte, justifierait la condictio indebiti délai part de celui qui n'a pas d'action pour réclamer la créance qu'il eût pu opposer en compensation, et excuserait les compilateurs d'avoir inséré au Digeste une solution orginairement faite pour la deductio dubonorum emptor,et pour elle seule. Dans ces cas où le débiteur n'a pas d'action pour recouvrer la créance qn'il aurait pu

l'esclave iVi facultate solutionis. De même en cas de corn pensa Lion, vous pouvez vous acquitter en donnant à votre créancier, en guise de paiement, une créance contre lui-même.

(i) Dans ce dernier cas, la répétition devrait, je crois, être admise par analogie avec ce qui se passe dans le cas de dette alternative. Une personne qui devait sous une alternative et qui a payé Tune des choses ignorant qu'elle avait un choix à faire, pouvait répéter. Voyez L. 32, § 3 D. />e cond, indeh., la, 6, Julien. (La L. 19, D. lie lefj. j2«, 3i, de Gclse n'est contraire qu'eu apparence; remarquez en efîet que la répétition n'est jamais admise contre le paiement, même indu, dans le cas d'un legs per damnationem, dans lequel, on le sait : lis în/iciando crcucit in dupluni, Gains II, § 283 et IV § 171). Voyez aussi dans une hypothèse analogue la décision de Justinien, L. 10, G. De con<I. indcb. 4,5. 11 me semble qu'on devrait par analogie accorder aussi la répétition à celui qui paie l'objet dû, ignorant i[ue la dette est facultative et qu'il a le droit d'en donner un autre qui se trouve in facultate solutionis. Toute autre est la question posée au texte.

CAS OU L^ON n'a pas USÉ d'uNE FACULTAS SOLUTIONIS 2O7

opposer, mais dans ces cas seulement, ce débiteur peut être considéré comme ayant payé Tindu, parce qu'il a payé plus que, s'il eût connu sa créance, il n'aurait pu être forcé à payer.

A la question de savoir si celui qui a payé pouvant compenser a la condiclio indebiti, on peut rattacher une difficulté précisément inverse :

Le créancier qui reçoit paiement, ignorant qu'il est lui-même débiteur, peut-il, en rendant le paiement reçu, invoquer la compensation ?

Quel intérêt y a-t-il ?

Le voici : Primus, par exemple, doit à Secundus mille sesterces exigibles et portant intérêt, mais il ignore sa • dette. Puis Secundus devient à son tour débiteur de Primus d'une somme de mille sesterces qu'il s'empresse de lui payer le jour même de l'échéance, pour conserver intacte sa créance portant intérêt, qui est un bon placement.

Deux ans après, Secundus réclame à Primus, qui apprend ainsi sa dette, les mille sesterces, plus les intérêts.

Primus peut-il alors rendre les mille sesterces qu'il a reçus en paiement de sa créance et opposer la compensation? S'il le peut, en vertu d'un principe que nous exposerons plus tard (i), les intérêts sont censés avoir cessé de courir à partir de la coexistence des deux dettes. D'ailleurs, lui, ne rendra que le capital reçu, car, en supposant qu'il ait le droit de considérer ce paiement qu'il a reçu comme indu, il était de bonne foi, et celui qui a reçu de bonne foi un paiement indu ne doit pas les intérêts.

Le peut-il ?

Je ne crois pas . On peut être excusable d'ignorer sa

(i) Chapitre vu, § 9.

2o6 GHAHtRE Ht

créance, c'est-à-dire son droit, ce qui ne peut nuire qu'à soi, mais on ne saurait être excusé d'ignorer sa dette, c'est-à-dire son devoir, et de ne pas payer son créancier à Téchéance.

La Cour de Pau a pourtant jugé le contraire, par application du droit romain, le lo mai 1826, dans l'hypothèse assez singulière que voici (i) :

Sous la Révolution, un débiteur profita de ce que les assignats avaient subi une dépréciation considérable pour payer sa dette en papier : il était à cette époque, créancier de son créancier, mais il préféra réserver sa créance pour des temps meilleurs/ Sous la Restauration il la réclama.

L'adversaire répondit que ce payeur trop avisé avait, en 1793, payé une dette éteinte, et que son droit consistait tout simplement à répéter ce qu'il avait payé, savoir des assignats, dont l'échelle de dépréciation déterminait la valeur pour lygS. Les lois intermédiaires, en effet, avaient dû déterminer quelle somme argent devait être payée pour valeur en assignats ; c'est ce qu'on nomme Téchelle de dépréciation, dressée pour chaque département.

Mais il faut remarquer qu'on vivait en France, dès cette époque, sous l'empire de la théorie de la compensation légale éteignant les deux dettes dès l'instant de leur coexistence par la seule force de la loi, sine facto hominis. Etant donné ce principe, l'arrêt est bien rendu, car le débiteur qui avait payé sa dette en assignats, avait payé une dette éteinte ipso Jure, et par conséquent n'avait que la condictio indebili de ses assignats.

44. — Un mot seulement sur le § 2 de notre L. 10. Il décide que, même si le défendeur est actionné par le bonorum emptor à raison d'un délit commis au préju-

1 1) s. V. Collection nouvelle t. VHI, à sa date.