CE TEXTE EST ÉTRANGER A LA QUESTI0N

On ne distingue pas selon Tordre dans lequel ont été lancées les assignations : ce serait alors le prix de la course ! D'ailleurs, les parties auraient eu un moyen bien simple d'empêcher cette réunion des deux instances. Le premier assigné n'aurait eu qu'à attendre la délivrance de la formule à son adversaire, avant d'intenter lui-même son action. Qui empêche le créancier de la somme supérieure de se désister momentanément, de laisser le créancier de la somme moindre introduire son action, et de l'assigner de son côté devant le magistrat supérieur compétent pour connaître de sa demande ? Chacune des deux demandes aurait alors été portée devant le juge compétent. La demande reconventionnelle n'est pas encore obligatoire : elle ne le deviendra qu'en vertu de la Novelle 96, d'après laquelle le défendeur qui a des droits à faire valoir contre le demandeur doit s'adresser au juge de la première action, «t ne peut intenter devant un autre juge une action séparée qu'après la sentence rendue sur cette première. Mais, jusqu'à Justinien, le défendeur est resté libre de porter sa demande devant le juge compétent, et non devant le tribunal saisi de l'action principale.

Ainsi la L. 11, § i , D. De jurisdictione ne prévoit pas un cas de renvoi devant un même juge. Mais elle n'en montre pas moins indirectement que ce renvoi était la règle, et qu'on n'y déroge ici que par crainte de favoriser la chicane.

Ce qui a égaré tous ceux qui se sont occupés de ce texte, c'est qu'ils sont partis de deux idées préconçues entièrement étrangères à ce fragment :

La première, qu'il fallait nécessairement renvoyer les deux demandes devant le même juge;

La seconde, que la demande principale portait sur la plus faible somme, et la demande reconventionnelle sur la plus forte.

23o CHAPITRE IV

Ce fragment est donc étranger à la question de prorogation de juridiction.

3. — Mais il est un autre texte qui nous montre que, pour soumettre les deux actions au même juge, on va même jusqu'à déroger aux règles ordinaires de la procédure.

Certaines réclamations, comme celles relatives aux honoraires des professeurs de rhétorique, des médecins, etc., ne donnaient pas lieu à des actions ordinaires : il n'y avait là ni mandat ni louage de services ; ces affaires faisaient Tobjet d'une cognitio extraordinaria : le Préteur ou le Président de la province statuait lui-même. S'il se produisait alors de la part du défendeur une demande reconventionnelle rentrant dans le cadre des actions ordinaires, devait-elle suivre la procédure usuelle, être renvoyée devant un juge au moyen d'une formule, ou bien le Préteur pouvait-il en retenir la connaissance pour la juger avec la demande principale ? Ulpien se décide en ce dernier sens. Cela est assez étonnant, ditDernburg, car la cognitio extraordinaria est un forum spéciale causœ^ dont la compétence ne semble pas pouvoir être étendue en dehors des cas spéciaux pour lesquels elle est réservée, L. I, § i5, D. De extraord. cogn., 5o, i3 : Ulpianus libro VIII de omnibus tribunalibus :

Hœc omnia si apud prœsides pefanlur^ videamus an de mutais petitionibus possint prœsides cognoscere ? Et putem debere admitti.

a Ces réclamations étant portées devant les Présidents de province, peuvent-ils connaître des demandes reconventionnelles ? Je crois qu'il faut l'admettre.»

Papinien semble avoir été du même avis. Nous rattachons à celte matière la réponse de ce jurisconsulte rapportée par Justinien dans la L. i4, G. De sentent iis^ 7, 45 (53o) :

CONDAMNATION DU DEMANDEUR. L. l4* C. 7, 4*5 23l

Cum Papinianus^ summi ingenii vir, in quœstionibus suis rite disposait non solum judicem dé absolutione rei judicare, sedipsum actorem, si e contrario obnoxiusfuerit inventas, condeninare, hujus modi sentent iam non solum rohorandam^ sed etiam augendam esse sancimus, ut ticeat judici vel contra actorem ferre sententiam et aliquid eum daturum vel facturum pronuntiare^ nulla ei opponenda exceptione quod non competens judex agentis esse cognoscitur. Cujus enim in agendo observavit arbitrium^ eum habere et contra se judicem in eodem negotio non dedignetur,

« Papinien, cet homme de génie, ayant décidé avec raison dans ses Questions que le magistrat pouvait, non seulement absoudre le défendeur, mais encore condamner le demandeur, s'il y avait lieu, nous voulons non seulement confirmer, mais encore étendre cette décision. Il sera loisible au magistrat de condamner le demandeur à donner ou à faire, sans que ce demandeur puisse lui opposer qu'il est incompétent à son égard à lui demandeur. Puisqu'il s'est soumis comme demandeur à sa juridiction, il ne doit pas la dédaigner comme défendeur. »

D'après Savigny (System, VI, p. 34o), Papinien aurait eu en vue un cas d'action de bonne foi. Le défendeur, qui aurait pu intenter Yactio contraria et la porter devant le même juge, s'est abstenu de demander une formule, parce qu'il pensait que sa créance ne dépassait pas celle de son adversaire et qu'il lui suffirait d'opposer la compensation. Mais, vérification faite, la créance du demandeur se trouve réduite, en sorte que celle du défendeur devient la plus forte. Dans ces conditions, le juge aurait eu le droit de condamner le demandeur à la différence.

Pour démontrer qu'il s'agit ici d'une action* de bonne foi (et par conséquent d'un rapport synallagmatique), Savigny s'appuie sur les mots : « in eodem negotio » de

la fin de la constitution, et sur les mots : « aliquid eum daturum vel facturum pronuntiare », qui rappellent Vintenlio des actions de bonne foi.

Mais une décision de Papinien en ce sens serait inconciliable avec les principes fondamentaux de la procédure classique. Car le juge reçoit sa compétence de la formule, et il est impossible d'imaginer de quel droit il condamne* rait le demandeur sans en avoir reçu le pouvoir (i).

Les mots : in eodem neffotio, dont se sert Justinien à la fin de la constitution, ne suffisent absolument pas pour fonder une solution aussi extraordinaire, car dans la langue du Bas-Empire ils peuvent fort bien dire : « dans le cours de la même instance (2) ». Quant à la phrase : « aliquid

(1) Naber, op. cit., t. XXI, p. 39 (i3), reconnaît qu^il est contraire à la nature de la formule de condamner le demandeur par suite de Tcxception de dol. Mais, ajoute-t-il, c'est justement pour cela qu'on invoque ici Tautorité du prince des jurisconsultes : « id igitur causas est citr prot\)cetur ad summijurisconsulti auctoritatem. d Remarquez que c'est Justinien qui rapporte cette réponse de Papinien ; que cette décision fût ou non conforme aux principes de la procédure formulaire, cela importait peu à l'empereur byzantin. D'ailleurs, celte manière de comprendre le rôle de Papinien, employant l'autorité de sa science à méconnaître les règles les plus évidentes de la procédure, nous remplit, et remplira aussi tout lecteur, du plus profond étonnemenl. Voyez un raisonnement analogue, chapitre v, n° 4, p. 276, note 2, et chapitre vi, § 8,

(a) Remarquons en passant combien le motif est inepte : le demandeur, dit Justinien, ne doit pas dédaigner d*dtre jugé lui-même par celui devant qui il a porté sa demande. Comme s'il était libre de choisir ! Comme s'il n'était pas forcé d'agir devant le juge du défendeur : Actor sequitur forum rei !

« Ce ne serait pas une marque de dédain, dit M. Desjardins (p. 187), qu'il lui donnerait en demandant son renvoi devant son propre jug>e, quand il serait poursuivi à son tour. Après s'être conformé aux règles de l'organisation judiciaire dans l'action qu'il intentait, n'aurait-il pas le droit d'exiger qu'on s*y conformât également dans celle qui est dirig'ée contre lui? »

Et dire que l'on a pris souvent (des canonistes notamment) ce motif stupide pour base d'un raisonnement! Nous ne nous lasserons pas de le répéter : un obstacle sérieux aux progrès de la connaissance du droit romain, c'est la trop haute opinion qu'on s'est faite de la capacité des ministres de Justinien.

CE TEXTE VISAIT LES COGNITIONES EXTRAORDINARIiE 233

daturum vel facturam pronunciare », comme elle est de Justinien, il n'y a aucun argument à en tirer, ces mots ayant depuis longtemps perdu leur sens technique. Il y aurait une extrême imprudence à prendre pour base d'un raisonnement les termes employés par les ministres de Justinien, qui ne brillent guère par la précision . Leur irréflexion, qui se trahit dans ce texte même (v. p. 282, n. 2), ne nous permet d'accepter que sous bénéfice d'inventaire ce qu'ils nous rapportent de l'opinion de Papinien.

Le cas prévu par Papinien doit être un cas où les pouvoirs du juge n'étaient pas déterminés par la formule, sans cela on eût vu, par cette formule même, s'il avait ou non le droit de condamner le demandeur. Pour l'époque classique, cela nous force à songer aux cognitiones extraordinariœ.

Papinien avait en vue le cas prévu par Ulpien dans la L. i5, D. De extraord. cognilionihus^ 5o, i3, et tranché par Ulpien, non sans quelqu'hésitation (1), dans le même sens, ainsi que nous venons de le voir.

Le magistrat saisi d'une demande qui forme l'objet d'une cognitio extraordinaria connaîtra des demandes reconventionnelles, même lorsque, par leur nature, elles auraient été renvoyées devant un juge, si elles s'étaient présentées comme demandes principales. On suppose que le défendeur les produit au cours de la procédure sur la demande principale, car de demande reconventionnelle tacite il n'en saurait être question, aucune condamnation ne peut être prononcée sans une demande (2).

(i) « Et puto debere admitti, « Voyez supra p. aSô.

(a) M. Desjardins, p. 190 et s., a tort d'employer Texpression : « demande reconventionnelle tacite » qui prête à Tamphibolog'ie, mais voici comment il Tentend :

a La reconvention est tacite en ce que le défendeur est censé avoir accompli en temps utile les formalités nécessaires pour intenter une mutua petitio. Mais ce serait se faire une fausse idée que de croire que

Cela posé, imaginons que la créance invoquée par le défendeur soit plus forte que celle du demandeur : celui-ci pourra être condamné à la différence ; voilà la décision de Papinien.

4. — Sous Tempire de la procédure extraordinaire, les demandes reconventionnelles sont vues d'un œil de plus en plus favorable par le législateur byzantin.

Cette demande reconventionnelle était-elle soumise à des formes spéciales qui la distinguaient d'une simple défense? Cela est probable. Mais fallait-il, comme pour la demande principale, un libellas conventionis notifié par huissier (exécuter litiam) ? On peut en douter. Fallait-il qu'elle fût intentée dès le début de l'instance ? M. Desjardins le croit. « Il est probable, dit-il, que par équité on dût astreindre le défendeur à présenter sa mutuelle demande dès le commencement du procès. »

A l'appui on peut dire que, sous la procédure formulaire, pour que la mu tua petit io fût renvoyée devant le même juge, il fallait très probablement que la seconde formule fût sollicitée en même temps que la première (voyez supra, p. 222). Or, beaucoup de règles de l'ancienne procédure ont passé dans la nouvelle. Mais quand Justinien, par laNovelle96f chap. 2 (i),rend la demande reconventionnelle obligatoire en un certain sens, il exige aussi qu'elle soit formée mox a principio^ donc dès le début de l'instance. Si cela avait toujours existé, Justinien aurait-il songé à le dire? La question est donc douteuse : mais ce qui me porterait à croire que sous la procédure extraordinaire la demande reconventionnelle était admise

le défendeur puisse se dispenser de solliciter la condamnalioii cUi demandeur... Autrement le juge devrait condamner le demandeur d'office, ce qui est inadmissible. » On voit que la dissidence porte seulement sur les mots.

(1) Voyez plus bas p. a36.