PROROGATION DE JURIDICTION

en tout état de cause, ce sont les abus des demandes en compensation formées in extremis et dont parle Justinien, L, i4, C. h, t. Or, sous la procédure extraordinaire, la compensation s^opère toujours par Teifet d'une demande reconventionnelle, ainsi que nous le verrons, chapitre v, n^^ 8 et 12.

Nous venons de voir que dans la L. i4, C. De sentent tiis, 7, 4^9 Justinien généralisait la solution de Papinien ; la demande reconventionnelle sera toujours recevable, alors même que le magistrat devant qui elle est portée n'aurait pas été compétent, ratione loci par exemple, pour en connaître si elle avait été formée comme demande principale.

Est-ce là vraiment une innovation ? Cette prorogation de juridiction existait-elle déjà à l'époque classique ? Nous avons vu que la question est controversée. Sans doute la constitution semble présenter la mesure comme une innovation ; mais peut-on avoir, en la science des rédacteurs de ces constitutions, plus de confiance qu'en leur intelligence? On n'a pas oublié le motif inepte qu'ils donnent de leur décision .

D'un autre côté^ il existe aux Basiliques (i) une constitution de Zenon que Cujas a traduite en latin et transportée au Code, où elle forme la L. 5, C. De fruclibus et litis expensis^ 7^ 5i, qui semble considérer la prorogation de juridiction, en cas de demande reconventionnelle, comme une règle déjà établie :

Voici la traduction latine qui figure dans l'édition du Code de P. Krueger :

§ I . Ac non tum solum actor et reus condemnetur y cum in utrumque judex judicandipotestatem habetj sedetiam cum in actorem eam non habet, is autem ex contraria

(i) Basiliques, IX, 3, 69.

a36 CHAPITRE IV

Actione victus fuerit ^ quoniam illumjudicem recusare non potest.., (i).

« Non seulement le demandeur et le défendeur sont condamnés (aux dépens) lorsque le magistrat a le pouvoir de les juger tous les deux, mais même lorsqu'il n'a pas ce pouvoir à l'égard du demandeur, et que ce demandeur a été vaincu par suite d'une action reconventionnelle, parce qu'il ne peut récuser ce magistrat (2). »

Cette constitution ne figurant pas au Code de Justinien, ses ministres l'auront ignorée; c'est pourquoi (L. i4, C. 7, 45) ils présentent la mesure en question comme une innovation.

Enfin, la Novelle 96, chap. 2, considéra l'exercice de l'action reconventionnelle devant le même tribunal, non plus seulement comme un droit, mais comme une obligation du défendeur (3).

Le défendeur, qui a quelque prétention à faire valoir contre le demandeur, est tenu de la présenter comme demande reconventionnelle devant le juge saisi de la demande principale, et cela dès le début du procès, c'està-dire sans doute avant la litis contes tatio. Si non, le défendeur ne pourra intenter son action qu'après la sentence rendue sur la première affaire. Cependant, le défendeur qui ne voulait pas soumettre sa demande reconventionnelle au juge saisi de la demande principale, avait alors une ressource, c'était de récuser le premier juge dans les vingt jours après l'assignation, et de demander le renvoi des deux affaires devant un autre juge.

Les rédacteurs de la constitution n'ont pas compris que

(1) Cujastraduisait^àpeu près de même : Nequc tantum actor alque rtus (in expensas) condemnantur cum non est judex actorin compelens, qui (amen ex reconventione victus si7, nec eum Judicem recuaare possU.

(2) KataôixaÇofiévou inri jiôvov toO èvctYovTo; xai toO èvaY<>l*-^ov, oti itpiffçopoç èxaTÉçu) èoT\v ô oixacrrTjC, àXXà xàv toO èvayovto; aicpiaçopo; èoriv, r,roi5^ ôè sÇ àvrevaytoY^]; |at} Suvapicvoc èxeivov tov Sixaarvjv icapat'n)<ra(rOat«

(3) Savigny, Système^ trad. n* 289.