ALTÉRATIONS DE CE TEXTE

dice se produirait toujours, au moins pour une difiFérence de taux.

Donc, on a beau tourner et retourner cette solution, on n'aboutit à rien de raisonnable ( i ) .

La phrase d'ailleurs n'est pas correcte ; pourquoi fuit à l'indicatif après si^ alors que la phrase précédente met petamus au subjonctif après le premier si ? Pourquoi le second si? Il est inutile. Pourquoi cette triple répétition de la conjonction et^ qui donne à la phrase une allure si gauche (2) ?

Je croirais volontiers que nous sommes en présence d'une troisième interpolation due à l'irréflexion d'un compilateur. Sans se rendre un compte exact du résultat qu'il allait produire, il aura voulu préciser le préjudice naissant de la condamnation précipitée d'une des parties. Du temps de Macer, ce préjudice consistait en ce qu'elle se voyait privée de la compensation, parce qu'elle était forcée d'exécuter avant d'avoir pu faire liquider sa propre créance, et pu opposer alors, et alors seulement, l'exception de dol à l'action y «(/ica^i( 3). Le compilateur ne pouvait songer à ce cas, parce que, sous Justinien, si la créance n'est pas liquide, elle ne peut être opposée en compensation. Dès lors, pour préciser le préjudice, il a pensé aux intérêts que la condamnation précipitée allait faire courir, et il lui a paru que ce dommage se voyait plus clairement dans le cas où les deux créances n'en produisaient pas.

iO. — Quoi qu'il en soit, toutes ces difficultés exégé-

(i) Pothier, Pa/if/ec/a», 4*»'» ^^ S» i^ote /i, ne voit pas non plus quel intérêt peut avoir la circonstance relevée au texte. L'explication aventureuse de Naber (op. cil. y XXXIV), qui ajoute arbitrairement dix-huit mots au texte, n'est pas admissible.

(a) Si apud cumdem judiccm invicem petamus, si et mea et tua petitio sine usuris fuit, et judex me priorem...

(3) Voyez plus bas chapitre v, §§ 6 et suiv.

tiques ne louchent en rien la partie du texte qui nous importe :

Secundum sacras constitutiones^judicatum a me peterc non possis^ priusquam de mea quoque petitione Judicetur.

Quel grief a causé au condamné la sentence rendue contre lui avant celle qu'il sollicite ?

Dernburg (i) interprèle le texte en ce sens que le juge a fait grief au défendeur en ne statuant pas sur la demande reconventionnelle en même temps que sur la demande principale, parce que cette disjonction Ta empêché de faire la compensation qu'il aurait dû opérer.

Nous contestons absolument que le juge eût pu opérer la compensalion, mais nous reconnaissons que la disjonction des deux sentences va enlever au condamné les moyens de faire compenser.

(( Toutefois, ce préjudice ne se produit point », ajoute le texte, « parce que les constitutions ordonnent de surseoir à Texécution jusqu'au jugement rendu sur la demande reconventionnelle. «Ce jugement une fois rendu, le défendeur, dès lors pourvu d'une créance incontestable et liquide, pourra opposer l'exception de dol à l'action yu^/i-

(i) P. 263. « La raison de clouter (de la nécessité de l'appel) venait do ce que dans le cas en ([uestion la sentence ne faisait pas préjudice nu condamné, parce (pio les deux créances étaient improductives d'inlérêls, et que par conséquent le moment où se faisait la compensation n'avait pas d'importance (Dernburg oublie ici les constilutions relatives à la cessation du cours des intérêts), mais surtout parce que l'on ne {louvait exécuter la sentence contre le défendeur avant le jugement rendu sur la demande reconventionnelle. Cependant le jurisconsulte se décide en faveur de l'appel, parce qu'en tout cas le droit au jugement simultané et h la compensation n'a pas reçu satisfaction, en sorte que le défendeur a subi un préjudice en la forme. »

On a vu plus haut que la fin du texte, admettant l'appel, est interpolée.

Ce passage de Dernburg vient à l'appui de cette idée, car peul-on admettre l'appel pour un préjudice qui n'a rien de réel, qui n'exîst:? qu'en la ferme?

SUnSiS PRODUIT PAU LA UEGONVENTION 253

ca/i et faire ainsi opérer la compensation, comme nous le verrons au chapitre suivant.

On sait que la compensation peut, sans difficulté, être opposée sur l'action yW/cc7/i (i).

Sans ce sursis, le défendeur aurait été privé de la compensation ; voilà ce qui se dégage avec évidence du texte, tandis que, grâce au sursis, ce bénéfice lui est conservé.

Ce fait a une extrême importance. Car enfin^ pourquoi le défendeur n'aurait-il pas pu opposer sa créance en compensation sur raction/«c//cc'i/i intentée contre lui par le demandeur en verUi du jugement obtenu? Ce n'est pas la litispendance qui peut Fempécher de faire valoir cette compensation, comme le décide expressément la L. 8, D. h. t., par un motif de bon sens : il ne faut pas que le fait d'avoir formé une demande reconventionnelle empire sa situation (2).

Le motif est bien simple et nous touchons au cœur de la question :

C'est que la compensation s'opérant par l'exception de dol, en vertu du rescril de Marc-Aurèle, on ne peut opposer en compensation, ainsi que nous allons le voir au chapitre suivant, qu'une créance absolument certaine, avouée par exemple, ou bien constatée et fixée par l'autorité de la chose jugée, portant d'ailleurs sur une somme d'argent, comme la créance à laquelle on l'oppose.

(1) L. 2. C. h. t., constilution de Caraculla, antérieure par conséquent au texte de Macer : Euni vero qui Judicali convenitur, compensai ionem pecuniœ sibi debitœ implorarc possc, nemini dubium est. Cela remonte plus haut encore, car la L. 16, |^ i, D. h. t. prévoit un cas où la compensation est opposée avec succès sur raclionyMf/iVa/i, or ce texte est extrait du livre III des questions de Papinien, et Fitting a prouvé que ce livre a été écrit sous Septime Sévère, avant que Caracalla eût été associé il rcmpire, c'est-à-dire avant l'année 198. Remarquez que le roscrit de Marc-Aurèle n'est antérieur que de vingt à trente ans.

(aj Ne diliyentior (/uis(/ue deterioris condicionis habealur, si compensatio et denegetur.

254 CHAHTRi: IV

Or, pour que ma créance réunisse ces conditions, il faut que le juge ait rendu sa sentence sur ma demande reconventionnelle. Si la sentence rendue sur la demande principale était exécutoire avant cela, je serais privé du bénéfice de la compensation, j'aurais un grief légitime, je pourrais en appeler ; l'appel serait ma seule ressource. Mais, grâce aux constitutions qui m'accordent sursis, ce préjudice, je ne le subis pas, ce grief n'existe point : l'appel n'est donc pas nécessaire.

Il ne faut pas faire dire au texte ce qu'il ne dit point. Il ne reproche pas au juge de n'avoir pas opéré la compensation, nnais seulement de n'avoir pas rendu les deux sentences en même temps.

Cela, il le pouvait. Opérer la compensation, il ne le pouvait pas.

Sous le système formulaire, oîi puiserait-il le droit de combiner ensemble et de compenser les condamnations qu'il a reçu mission de prononcer sur chacune des deux formules dont il est saisi ( i ) ?

Qu'il y eut deux formules distinctes, et non réunion en une seule, c'est ce que le texte de Macer lui-même prouve. Sans deux formules distinctes, le juge n'aurait pas même eu la possibilité déjuger isolément les deux affaires et de condamner d'abord, sur l'une d'elles, un des plaideurs. Donc, il y avait deux formules, et dès lors on ne voit pas du tout comment il aurait pu procéder à la compensation.

Remarquons enfin que Macer ne songe pas un seul instant à l'exception de dol. Si l'exception de dol était, depuis Marc-Aurèle, le procédé normal pour faire opérer la compensation, comment le défendeur, reconventionnellement demandeur, n'a-t-ilpasfait insérer l'exception de dol dans

(i) En s'écarta ut de la miâsion donnée par la formule, il s'expose à faire /<» procès ij/e/i, c'est-à-dire à engager sa responsabilité personnelle, comp. Gains, ÎV, î$ Sa.