MARG-AURÈLE NA PU CRÉER UN DOL FICTIF

cultes insurmontables. Mais il y a une objection qui leur est commune îi tous et qu'il convient de présenter dès à présent.

En admettant que le défendeur pût de plnno, sans avoir fait constater sa créance par justice, opposer Texception dedol, et par ce moyen obtenir la compensation, on fait créer par Marc-Aurèle une véritable fiction, et la plus blessante des fictions pour celui contre qui elle est dirigée. On lui fait forger un dol fictif, imposer le nom de dol à ce qui souvent sera loin d'en être un. Examinons en effet les diverses situations qui peuvent se produire :

1° Y a-t-il dol de ma part à prétendre être payé de ma créance, lorsque celle de mon adversaire ne porte pas sur (les choses fongibles de la même espèce? Lorsque Tune ou l'autre porte sur un corps certain ? Nul ne le soutiendra; ce serait fermer les yeux à l'évidence et organiser, pour tous les cas de créance réciproque, un drqit de rétention que les textes restreignent à des hypothèses très exceptionnelles ;

2° Supposons que les deux dettes portent sur de l'argent. Y a-t-il dol de ma part à exiger le payement de ma créance certaine et liquide, alors que celle de mon adversaire est contestable ou indéterminée ? Ne puis-je pas dire : « Si je vous dois, actionnez- moi, faites vérifier et fixer par le juge votre créance ; cela demande une expertise peut-être, une longue instruction ; en attendant, payez -moi ce que vous ne pouvez contester me devoir. » Est-ce là le langage d'un homme dolosif ?

Pour se tirer delà, dira-t-on que le rescrit n'admettait en compensation que des dettes liquides? Au fond, nous sommes loin de le contester; seulement^ dans 1 évolution de la compensation nous faisons intervenir un autre élément, qui y joue vraiment le rôle principal : les constitutions de sursis. Sans cela, si l'on dit qu'en vertu du rescrit

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les créances liquides seules furent admises en compensation, on se heurte à une objection insurmontable :

Comment se fait-il alors que Juslinien, dans la L. i4- G. h. t., présente Texigence de la liquidité comme une innovation, qu'il introduit pour remédier aux abus criants qui se produisaient avant lui (i) ? Gomment se fait-il qu'aucun texte n'exige cette liquidité? S'il y en avait eu, Justinien se fût bien gardé de les effacer ; ils eussent été trop bien d'accord avec ses intentions !

3° Supposons même que la créance de mon adversaire ait toutes les qualités que Ton voudra. Y a-t-il nécessairement dol de ma part à la contester ? Ne puis-je pas être de la meilleure foi du monde ? Je suis héritier, je suis caution ; comment saurai-je au juste, avant les témoins entendus, les preuves fournies, si je dois ou non (2)? Ne puisje me refuser à payer sans jugement, tout en m'en rapportant à justice, et en attendant réclamer sans dol le paiement de ma créance certaine et liquide, peut-être incontestée ?

Et si je conteste, même à tort, le quantum de votre créance, suis-je coupable de dol parce que je me trompe? Venuleius nous affirme le contraire (3), et Ulpien, dans un texte déjà cité (4), nous apprend que Texception de

(i)L. 14, G. h. t. ." Satis enini miserabile est, post muUa forte varinffue ccrtnmlna, eu m res jani fuerit approhata^ tune ex altéra parte ^ qua:- jam pâme convicta est, opponi compensât ioner7i j'am cerfo et Induhitato dehito^ et moratoriis ambacjibus spem condernnationis excludi.

(2) L. 42, D. De reg, juris, ^0,17 : Qui in alterius locuni suer ed uni, justam hahent causant ignorantia^y an id qund peteretur deberetur. Fidejussores quoque^non minus quam hercdes, justam ignorant iam possuni allegare. Si bien constatée que soit la créance, je puis la méconnaître snns (loi, ne connaissant peut-être ni l'écriture du défunt, ni les sceaux ou la valeur morale des témoins, etc.

(3) Nenio improhus videri potest, qui ignorât quantum solcere debeat, L. 99, 1). De reg.juris, 50,17.

(4) L. 2, S 5, D. De flofi mali excejit.s 44, 4.

CONDITIONS DE SUCCÈS DE l'eXCEPTION DE DOL ^yS

dol ne saurait être opposée à celui qui, de bonne foi, persiste à agir au mépris d'une exception bien fondée.

4^ Enfin, supposons même que la créance de mon adversaire ne soit pas contestée par moi. Y a-t-il dol de ma part, s'il conteste l'existence ou le chiffre de la mienne, à intenter 'une action contre lui pour la faire vérifier et fixer par la justice ?

Tout cela n'est pas possible. Une créance incontestable, liquide, et que le demandeur ne saurait ignorer, peut seule donner naissance à l'exception de dol. Marc-Aurèle n'a pu décider que toute personne qui méconnaîtrait sa dette, fût-ce dans des cas où Terreur est bien excusable, serait censée commettre un dol. L'empereur n'a sûrement pas voulu imposer au juge, à titre de présomption légale, cette appréciation fantaisiste, et pour résumer d'un mot nos explications sur ce point, le dol étant une question de fait (i) : pour qu'il y ait lieu à l'exception de dol, il faut qu'il y ait dol !

C'est là une observation bien simple : trop simple même, un véritable truisme ; il est d'autant plus étonnant qu'on ne l'ait pas faite depuis longtemps. Tel est pourtant le vice fondamental et commun de tous les systèmes qu'on a imaginés. Ils créent un dol fictif !

Essayons donc de déterminer, sur cette base de sens commun, quelle pouvait être au juste la portée du rescrit de Marc-Aurèle.

Et d'abord c'est un rescrit. Quelle est, à l'époque de Marc-Aurèle, le but des rescrits?

Pour n'être pas exposé au péril d'accommoder involontairement à notre thèse les données de l'histoire, nous nous

(i) L. I, § a, D. De doli mali eœcept., 44,4, : Sed an dolo quid factum sUf ex facto inlelligilur, répète Paul, bien après Marc-Aurèle.

Uhiv. db Lyon» — Appleton. '•

bornerons à reproduire ici les développements que Krueger (i) donne à cette question.

« La force obligatoire des décisions contenues dans les décrets et dans les rescrits dépendait du point de savoir si les empereurs avaient entendu émettre une disposition générale applicable dans l'avenir à tous les cas semblables, ou si Tonne se trouvait pas en présence d'une personalis constitution concédant une immunité ou un privilège, et rendue pour un cas particulier (2). Quelquefois les expressions de la constitution impliquent une règle générale (3) ; ce sont là les constitutions dont les jurisconsultes désignent le caractère en les appelant générales (4).

« Entre ces deux extrêmes se place la grande niasse des décrets et des rescrits qui contiennent la décision de cas particuliers^ diaprés les règles ordinaires du droite et qui nont pas d intérêt pour les progrès du droit (5).

« Lorsqu'ils se fondaient sur une règle discutée, on ne pouvait savoir, en Fabsence d'autre indication, si l'empereur avait voulu se prononcer seulement en qualité de juge, ou s'il avait voulu faire usage de son autorité comme législateur pour mettre fin à la controverse. Indépendamment des textes contradictoires qui nous prouvent qu'un même empereur ne s'est pas toujours prononcé dans le

(1) Geschichle der Quellen, p. 97 et suiv. Voyez traduction Brissaud, p. ida.

(2) L. I, § 2, D. De const, irhp.y i,4*

(3) Par exemple, L. i3, D. Quod metus causH, 4, 2. -~ L. 3i, D. De tejudicata, 42, i. — L. 9, § 5, D. De Juris et facti ignor.^ 2a, 6.

(4) L. I, § a, D. De fugiiivis, n, 4 (generalis epistula). — L. 9, § 6, D. De juris et facti ign,, 22, 6 {initium constilulionis générale est). L. 89,$ i, D. Ad leg, Fal.^ 55, 2 {Divus Severus et Antoninus generaliter rescripse^ runt). — L. 22, D. De accusaiionibus, 48, 2 {Principes noslri generaliter rescripserunt). Dans un sens plus strict, on trouve Texpression générale rescriptum d^Lïïs L. 3, § 5, D. De sepulchro violato^ 47, 12, avec la si^îfication de général, c'est-à-dire excluant même les statuts particuliers des cités.

(5) Voyez les textes cités dans Brissonius, De formulis. 3,24,m5,27-33«

CARACTÈRES DES RESCRITS A CETTE ÉPOQUE 2j5

même sens (i), nous les voyons dans d'autres se référer aux opinions des jurisconsultes, mettre leurs décisions sous Tautorité de ceux-ci ; dans ces cas, il est clair qu'ils ne se comportent pas en législateurs (2). Les rescrits, comme les décrets, n'arrivaient le plus souvent, semblet~il, que par l'effet du hasard à la connaissance des jurisconsultes; ils n'avaient d'influence sur la pratique des affaires que par l'intermédiaire des écrits des jurisconsultes (3), aussi n'en parlait-on quelquefois que par ouïdire (4). S'il en est ainsi, on comprend sans peine que décrets et rescrits n'aient été qu'assez tard pris en consi* dération (5).

« On s'explique que, dans beaucoup de cas, ils ne soient pas traités autrement que les décisions de simples jurisconsultes (6) ; on comprend aussi qu'on ajoute en les

(i) L. 17 pr,f D., De jure patronatus, 37,14, — L. i, §a6, D. De quœS' tionihus, 4^, 18. — L. 6 pr., D. De jure fisci^ 49)i4-

(a) Par exemple, L. 17 pr., D. De jure palronatus^ 37,14. — L. i, G. De his quae vi, 2,19. — L. 6, G. De nuptiis^ 5,4* — L- 6, G. De pactU conventisy 5, 14. — L. 1 pr., G. De verb. et rer, sign , 6,38. — L, 5, § a, G. Quando dies legati, 6, 53. — L. 10, G. De fideicom, lib.y 7, 4. — L. 4) G. Deconl. et com. slip., 8,37. — L. la, G. De questionibus, 9, ^i,

(3) On avait dû prendre des mesures pour porter à la connaissance de tous les constitutions qui se qualifiaient elles-mêmes de générales ; il ne suffisait pas de les adresser à ceux qui les avaient sollicitées.

(4) Gains, II, aai. — L. 5o pr., D. De ritu nuptiarum, a3, a. — L. a, D. De officio adsessorum, i, aa, — L. i, § 14, D. Ad leg, FaL, 35, a. — L. a, § 8, D. Pro emptore, 41, 4. — L 18, «^ 9, D. De jure fisci, 49, 14.

(5) Les plus anciens jurisconsultes qui citent des rescrits sont, à notre connaissance, Gelsus (L. i3, D. De probationibus, aa,3) et Julien (L. 18, D. Quod metus causa, ^,2). Javolenus ne rapporte aucune constitution. Il fiorissait à la fin du premier siècle et au commencement du second. On ne trouve les constitutions citées en grand nombre que dans les écrits de la deuxième moitié du second siècle.

(6) L. 6, § a, D. De inofficioso test,, 5, a. — L. 6 pr,, D. De religiosis, 11,7. — L. i3 pr., D. De pign. act, 13,7. — L. 3, § i, D. De Snc, Macedo,, 14, 6. — L. a3, § i, D. Pro socio, 17, a. — L. i, § 14, D. Ad leg, FaL, 35, a, — L. 10, § i, D. Quœ in fraudent, 4^)8. — L. 4, D. De quœsiionibusy ^B, 18. — L. a8, D, De jure fisci, Ag,i^, — Gomparez, en outre : L* i3, § 7, D. De his qui /io^,3,a. — L. 3,§ 1, L. 7, § 9, D. De minoribus,

citant (comme si cela n'allait pas de soi) que la décision qui y est exposée est appliquée en pratique (i) ; on s'explique enfin que ces décisions puissent être parfois critiquées par les jurisconsultes qui les rapportent (2). »

Dans un autre passage (3), Krueger rappelle qu'au témoignage de Justinien lui-même : « les anciens jurisconsultes se demandaient si les interprétations des lois contenues dans les décrets ou dans les rescrits avaient force de loi. Il est probable qu'il s'agissait simplement de savoir si, comme nous l'avons vu plus haut, les constitutions qui ne se qualifiaient pas elles-mêmes de lecfes générales pou-

4,4. — !-•• 4» 8 ^4» 1^' i^^ cfo// mali exceptione^ 44>4- — L. 2, § 5, D. Ad municipalem^ 5o, i .

(i) L. 26 pr., D. De cnnd, indeb.y 12,6. — L. 18 /)/*., D. De his qum ut ind.y 34,9. — L. 7, § 16, D. Quibus ex causis, ^2^^, — L. 10, § i, D, Quœ in fraudent, 4*'8. — L. \^ pr., D. De appellaiionibuSy 49»i« 11(2) L. 17, />r., D. De usurLa, 22,1. — L. 8, § i, D. De veteranis, ^g^i^» — On regrette de voir ces vérités perdues de vue par un romaniste aussi ingénieux que savant, Naber (Observatiunculœ de jure romano) ex Mnemosynes bibiothecae philologicœ balavœ, volum. XXI, p. 39 [i3]. Après avoir reconnu que les termes do la formule ne permettent pas au juge de diminuer la condamnation, par suite de l'opposition d'une exception, et que cela était absolument contraire à la nature de l'exception de dol, il ajoute : « On comprend, dés lors, pourquoi on invoque le rescrit <le Marc-Aurèle introduisant la compensation dans les actions de droit strict : sic enini intelligiiur^, dit-il, quid rei sil cur provocetur, in strie iis judiciis, ad rescriptum divi Marci de compensatione inducenda, ScHicet, formulœ verba non patiuntur ut condemnationem judex rninuat, iametsi maxime opposita sit exceptio ; itaque ex rescripto divi Marci compensatio inducitur (§ 3o, Inst., l\\&)quum formulas verbis nihil inducat ur prœter absolutionem. — Ainsi l'idée de Naber est celle-ci : l'exception de dol ne saurait diminuer 1t condamnation; cela serait contraire aux principes les plus certains de la procédure formulaire ; c'est justement pour cela, qu'il a fallu un rescrit pour le faire admettre ! La conclusion est, pour le moins, imprévue. Il semblerait que les rescrits auraient servi à donner des solutions renversant tous les principes : rescribo quia absurdum. Voyez un raisonnement analogue de Naber, supra p. 282, note i. Voyez aussi chapitre viii, § 8.

(3) P. io5.

(4) L. 12, C. De legibus et constitutionibus, 1,14 « Cum igitur et hoc in veleribus legibus invenimus dubitatum, si imperialis sensus legem interpretatus est, an oporteat hujusmodi regiam interprétât ionem obtinere,..