L. 21^ DIGESTE, 12, I

L. 21, D. De rébus credilis^ 12, i : Julianus, libro 49 Digestorum : Quidam existimaverunt neque eum qui decem peteret^ cogendum quinque accipere et reliqua persequi^ neque eum qui fundum suum diceret*^ partem duntaxat judicio persequi : sed in ulraque causa humanius faclurus videtur prœtor^ si actorem compulerit ad accipiendum id quod offeratur^ eum ad officium eju^ pertineat liées deminuere,

« Quelques jurisconsultes ont pensé que Ton ne devait pas forcer celui qui réclame dix et à qui le défendeur reconnaît devoir cinq, d'accepter ces cinq et d'intenter son action pour le surplus contesté, et qu'on ne pouvait pas non plus forcer celui qui veut revendiquer un immeuble en totalité, à accepter Toffre d'une portion et à revendiquer seulement le surplus. Mais, dans les deux cas, le Préteur agira avec plus d'humanité en forçant le demandeur à accepter l'offre, puisque la réduction des procès rentre dans son office. »

Ainsi, remarquons-le bien, ce qui a été discuté, ce n'est pas la question de savoir si le demandeur pouvait réduire sa demande, mais celle de savoir si on devait Vy contraindre.

Donc, si le demandeur lui-même veut bien diviser son action, cette division ne peut souffrir la moindre difficulté. Lorsque le défendeur, faute d'argent, ne fait pas d'offres réelles comme dans la L. 21 , mais reconnaît pourtant devoir une partie de ce qu'on lui réclame, l'analogie impose la même solution. Pour une portion de la dette, le voilà confessus^ tenu pour Judicatus ; pour le reste, la formule est délivrée contre lui.

Supposons qu'il allègue un pacte de non petendo portant sur une portion seulement de la dette, la division de l'instance en deux formules ne s'impose-t-elle pas ?

Remarquez que cette division est possible, que certains

créanciers en abusaient même pour vexer leurs débiteurs en intentant successivement plusieurs actions pour diverses fractions de la même créance ; on obviait à cette procédure vexatoire par Texception litis dividuse (i). Mais il n'était pas interdit de les intenter simultanément.

Dans bien d'autres cas, on divise en plusieurs formules l'action du demandeur.

Par exemple, quand on poursuit simultanément deux débiteurs coréaux, ou même un débiteur principal et un fidéjusseur (2).

De même, le fidéjusseur qui invoque le bénéfice de division, en vertu du rescrit d'Hadrien, peut demander : ut pro parte in se detur actio (3).

Dans cette dernière hypothèse, il se produit un résultat tout à fait analogue à celui qui se produisait, selon nous, dans l'application du rescrit de Marc-Aurèle.

Il y a deux fidéjusseurs : l'un d'eux, poursuivi, soutient que son cofidéjusseur est solvable, et demande qu'on ne donne au créancier l'action que pour moitié ; le créancier, au contraire, soutient que l'autre caution n'est pas solvable. On donnera alors contre le fidéjusseur en question deux formules, chacune pour la moitié de la dette ; l'une de ces formules renfermera l'exception du bénéfice de division : sinon et alius fidejussor solvendo sit (4)-

Eh bien, lorsque le défendeur opposait la compensation, n'obligeait-on pas le demandeur à diviser son action en deux parties, à prendre deux formules. Tune pour la partie de sa créance qui serait paralysée par la compensation, Tautre pour le surplus ?

Et remarquez qu'il ne peut jamais s'élever aucune dif-

(i) Gaius, IV, § 122.

(a) L. 3, § I, D. De duobun reis, 4^, a.

(3) Gaius, III, § laa, in fine.

(4) L. a8, D. De fideju88oribu8, 46, 3.

CONDITIONS POUR QU'iL Y AIT DOL 287

ficulté pratique, dans notre système, au sujet de ce dédoublement de formule.

En effet, ne Toublions pas, pour que le défendeur puisse invoquer l'exception de dol, il faut qu'il y ait dol de la part du demandeur ; autrement dit, il fautque la créance reconventionnelle soit incontestable, liquide et porte sur une somme d'argent.

Rien de plus facile que de diviser la créance du demandeur en deux parties dont l'une doitétre précisément égale à celle du défendeur. En effet, la créance du demandeur est aussi nécessairement liquide et certaine ; elle consiste aussi forcément en argent. Autrement, il est prématuré de lui opposer l'exception de dol dans un but de compensation. Il n'y a pas dol à faire liquider une créance indéterminée, ou vérifier une créance contestée. C'est après celte liquidation ou vérification, s'il y a lieu, que l'exception de dol jouera son rôle. Le demandeur devra diviser en deux fractions l'action judicati qu'il intentera alors.

Voilà comment pouvait fonctionner le rescrit de Marc- Aurèle.

Avec cette conjecture, on arrive à opérer la compensation, c'est-à-dire la soustraction entre les deux créances, et ainsi s'évanouissent toutes les difficultés soulevées par les autres systèmes. Elle concilie parfaitement deux idées en apparence contradictoires ; elle montre comment l'exception de dol, qui aboutit nécessairement, quand elle est fondée, à un débouté total, peut mener pourtant ici à une simple réduction de la condamnation.

Que si la créance du défendeur n'est pas certaine ou n'est pas liquide; dans tous les cas, en un mot, où il n'y a pas, de la part du demandeur, un dol manifeste à ne pas accepter la compensation, reste la ressource de la mu tua pelitio. Elle aboutit à la compensation nous l'avons vu, grâce aux constitutions qui interdisent d'exécuter la sen-

lence sur la demande principale avant le jugement de la demande reconventionnelle.

Sous les judicia extraordinaria, lorsque tout se passe sans formules devant le magistrat-juge, tout cela devient encore plus simple : tous les résultats que nous venons de constater se produisent sans aucun mécanisme formulaire. Ce mécanisme, comme un échafaudage qui a servi à bâtir Fédifice, disparait, et l'édifice reste. Reprenons les deux hypothèses que nouç avons envisagées à l'époque précédente :

Si la créance du défendeur est incontestable, déterminée, et porte sur des choses fongibles de même espèce que celle du demandeur, Texception de dol suffit. Sous la procédure formulaire, nous avons vu que, en divisant la formule en deux, on arrivait aisément à ne condamner le défendeur qu'à la différence ; ce détour est désormais inutile, puisqu'il n'y a plus de formule ; le résultat seul subsiste, la condamnation à la différence, et ainsi la compensation est opérée par V effet de Vexception de dol (Inst., IV, 6, § 3o).

Si, au contraire, la créance du défendeur est contestée ou indéterminée, il intente devant le même magistratjuge une mutua petitio pour la faire liquider, et en même temps oppose à la demande principale une exception de dol. Cette demande reconventionnelle oblige à surseoir au jugement de la demande principale (i); une fois la reconvention liquidée, nous retombons dans Thypothèse précédente ; le magistrat-juge soustrait Tune de Tautre les deux sentences et ne condamne qu'à la différence ; son pouvoir n'est plus limité par une formule.

Tel était l'état de droit produit par la combinaison du

(i) L. I, §4, D., Quae senteniiœ 49, 8« Voyez ci-dessu9| ciiap. iv, n» g.

EXCEPTION DE DOL OPPOSÉE A l'aCTION JUDICATI 289

rescrit, des constitutions de sursis et du changement de procédure. Il subsista jusque sous Juslinien.

Mais il présentait un grave inconvénient, il donnait prise à la chicane; le défendeur, pour retarder sa défaite, pouvait invoquer en compensation des créances imaginaires, mais dont Texamen obligeait le juge à une instruction longue et compliquée; jusqu'au dernier moment, il pouvait ainsi remettre tout en question. Justinien coupa court à cet abus, en exigeant la liquidité de la créance opposée.

9. — Lorsque le défendeur était poursuivi par Taction judicalieii exécution de la sentence précédemment rendue, la ressource de la mutua petitio lui manquait et l'exception de dol restait sa seule ressource. Il fallait donc qu'il eût dès à présent une créance déterminée et incontestable. En effet, on peut affirmer, sans crainte d'erreur, que la demande reconventionnelle (si elle était possible sur l'action judicati) n'y assurait pas au défendeur le bénéfice du . même sursis. Les constitutions mentionnées par Macer ne concernaient point ce cas-là, car Thypothèse prévue par le texte en question n'est évidemment pas un cas d'action judicati (i). D'ailleurs, le bon sens suffit à montrer qu'il ne peut jstmais y avoir de sursis d'exécution sur l'action judicati^ sans quoi les chicanes du défendeur pourraient arrêter indéfiniment l'action delà justice.

Sur l'action judicati^ le défendeur qui veut compenser ne peut avoir d'autre ressource que l'exception de dol. Mais alors il faut que sa créance réunisse les conditions

(i)L. i,§ 4, D. Quœ senteniiœ, 49, 8. En effet, le sursis accordé a précisément pour but d'empêcher celui qui a obtenu jugement le premier d'exercer Faction judicati : n judicatvtm a mepetere nonpossis. » Le texte décide que Faction judicati ne peut être intentée avant le jugement rendu sur Faction reconventionnelle, mais pas du tout que, cette action judicati étant intentée, la condamnation ne puisse être prononcée avant le jugement d'une demande reconventionnelle, que le défendeur aurait opposée à cette action judicati,

Umv. DB Lyon. «• Applbton 19

nécessaires pour qu'il y ait en effet dol de la part du demandeur, comme nous l'avons vu (i).

Ainsi et en résumé, en cas de créance reconventionnelle incontestable, liquide, portant sur de l'argent comme la créance principale, Marc-Aurèle avait, par l'exception de dol, assuré au défendeur le bénéfice de la compensation. Cette décision était d'ailleurs toute naturelle. Bientôt après,

(i) Une seule chose reste à expliquer. Comment, en pratique, sous la procédure formulaire, appliquait-on le principe posé par Septime Sévère et Alexandre Sévère au sujet des intérêts? (L. 11, D. h. t.)

Rappelons ce texte, déjà expliqué plus haut, chap. 11, § i5.

Cum aller alteri pccuniam sine usuriSf aller vsurariam debety constitulum esl a divo Scveroj conçu rreniis apud ulrumque quantilatis usuras non esse prœstandas.

Rien de plus simple, s'il s'agit d'une action de bonne foi, de Taction pro socio par exemple, comme c'était peut-être le cas dans Tespéce de la L. II, D. h. t. Les pouvoirs du juge suffisent parfaitement pour arriver au résultat voulu.

De même sous les judicia exlraordinaria, quand on est devant un juge-magistrat. Coin arrivait, même sous le système formulaire, s'il y avait lieu à une cognitio extraord inaria j comme en cas de fidéicommis, hypothèse prévue par la L. 5, C. h. t. :

Eliam si fidcicoînmissum lihi ex ejus bonis deberi constat, cui debuisêe te minorent quantitatem dicis, fpquilas compensai ionis usurarum exciudit computalionem, petilio autem ejus, quod amplius tibi deberi probaveris, êola relinquitur.

« Même si c'est un Gdéicommis, ({ui t'est dû sur les biçns de celui à qui tu reconnais devoir une somme moindre, l'équité de la compensation interdit de compter les intérêts, et tu ne j^ eux réclamer que la différence que tu prouveras exister en la faveur. »

On sait que, dans les fidéicommis, les intérêts sont dus ex mora (Gaius, II, aSo).

On sait aussi que le magistrat, statuant par une cognitio extraordi^ naria, jugeait aussi les demandes reconventionnelles, même celles qui auraient dû suivre la procédure ordinaire (L. i, § i5, D. De extraord. cogn.y 5o, i3).

N'étant lié par aucune formule, le magistrat pouvait opérer la compensation en se conformant aux règles sur les intérêts; il n'y avait aucune difficulté.

Mais, comment les choses se passaient-elles dans une action de droit strict soumise à la procédure formulaire ?

Nous savons que, pour qu'il y ait lieu à compensation ert dehors des cas précédents, pour (jue l'exception do dol trouve son applicatiori, il faut nécessairement qu'il s'agisse de deux créances incontestées ou

RÉSUMÉ. CESSATION DU COURS DES INTÉRÊTS 2g I

continuant révolution commencée, d'autres constitutions assurèrent le même bénéfice au défendeur, même si sa créance n'était encore ni certaine, ni liquide, en lui accordant un sursis jusqu'au jugement de sa mu tua petitio. Grâce à ce jugement, sa créance acquiert les qualités qui lui manquaient pour invoquer l'exception de dol et le rescrit de Marc-Aurèle.

Ce n'est pas le sursis qui impose la compensation, c'est

incontestables et parfaitement déterminées quant au chiffre. Autrement, il faut commencer par une muiua, petitio.

Par exemple, supposons que je vous doive i5oo avec intérêts depuis un an. et que vous me deviez looo sans intérêts depuis la même époque. Il me faut tout d'abord, nous Tavons vu, ou payer immédiatement la différence 5oo entre les deux capitaux, ou être condamné à les payer. Pour les looo, restant dus des deux côtés, on ne donnera Faction ni à l'un ni à Tautre de nous ; celui qui insisterait se heurterait à l'exception de dol. Restent maintenant les intérêts. Vous prétendez (jue je vous dois les intérêts, à 5 o/o par exemple, de i5oo, soit 75. Moi, je prétends ne calculer les intérêts que sur la différence 5oo, et ne devoir par conséquent que 25 ; dès lors, même procédé : je dois être autorisé, ou être condamné au besoin, à payer ces a5. Quant aux 5o restant, qui sont seuls contestés, on vous délivrera une formule si vous insistez, mais j'y ferai insérer l'exception de dol qui vous fera débouter entièrement de cette demande.

Pour éviter toute difficulté, il suffît donc de délivrer une formule spéciale pour les intérêts.

Que si les créances ne sont pas liquides, il y a mu tua petitio; le juge prononce ses sentences : il vous condamne à me payer 1000 sans intérêts, et à votre profit il prononce contre moi une condamnation à i5oo; enfin, par une sentence distincte (a)j il statuera sur votre demande de yS sesterces d'intérêts, et me condamnera à les payer*

Bien entendu, il y a 1000 sesterces dont vous me tiendrez quitte, puisque vous êtes condamné à me payer pareille somme. Je devrai vous offrir les 5oo formant la différence, sous peine de voir procéder aux moyens d'exécution. Restent les intérêts. Je vous offrirai 2$ que vous devrez prendre toujours en vertu du principe posé par la L. 21, D. De reb.cred, 12, i. Mais vous prétendez que je dois encore vous payer 5o sesterces d'intérêts ; et en effet, vous avez obtenu contre moi condamnation à 76. On vous délivrera alors la formule de l'action judicali pour ces cinquante, mais j'opposerai Texception de dol en

fA) L. 17, D. De appelUtionibus, 49^ i : Qnum in una caiias, sep&ratim dnpUx sententia divisa dsiiur, velati una sortis^ alia nsurarum

Texception de dol. Cette exception ne l'opère pas par un effet direct. Mais, en forçant le demandeur à diviser son action, elle conduit à la compensation ; elle Yamène^ et il est vrai de dire avec les Institutes :

« Opposita doli mali exceptione^ compensatio induce-

BATUR. »

Le système adopté cadre donc fort bien avec le témoignage des Institutes.

Ainsi considéré, le rescrit de Marc-Aurèle ne constitue plus ce qu'on est habitué à y voir : une révolution dans la matière qui nous occupe. Il devient — ce qui est infiniment plus vraisemblable, étant donnée la marche du droit romain, qui procède toujours par transitions lentes — il devient une évolution à peine sensible, le développement

m^appuyant sur les décisions impériales mentionnées ci-dessus, et je ferai ainsi repousser votre action.

En effet, je dirai : il est vrai que j'ai été condamné à vous payer 75, et non a5. Mais le même juge a reconnu que j'étais votre créancier, depuis un an, d'une somme exigible de 1000 sesterces; il est donc contraire à la bonne foi d'exiger de moi le paiement des intérêts de i5oo sesterces; je n'en dois payer que sur 5oo. Vous abusez dolosivement de l'autorité de la chose jugée !

La chose jugée ne saurait avoir plus d'effet que l'aveu du débiteur. Or, si j'avouais vous devoir les intérêts de i5oo, et que j'eusse en même temps contre vous une créance de 1000, incontestable, mais sans intérêts, je pourrais, en vertu des décisions impériales que l'on sait, vous opposer l'exception de dol, si vous persistiez à exiger les intérêts de votre créance totale, et non pas seulement ceux de la différence.

Voilà, ce me semble, comment les choses devaient se passer. Les textes sont muets, naturellement, puisque Justinien les a expurgés de tout ce qui concerne la procédure formulaire, mais la conjecture que nous formons, outre qu'elle se base, par analogie, sur un texte souvent cité par nous, la L. ai, D. De reb. cred.j ta, i, a encore l'avantage de ne heurter 'aucun des principes essentiels de la procédure.

En appel, l'affaire étantjugée par un magistral, qui n'est plus lié par la formule, il n'y a plus de difficulté. Peut-être les rescrits concernant la cessation du cours des intérêts, ont-ils été adressés à des magistrats jugeant en cause d'appel.

Quant à l'explication du principe de la cessation du cours des intérêts, comme règle générale, nous renvoyons aux not 9 et 10 du chapitre vu. Voyez aussi au n© 7 du chapitre vu, l'explication de la L. 4, C. h. t.