ORIGINE DU PASSAGE DES INST. SUR LE RESGRIT

parfaitement naturel, légitime, disons mieux, nécessaire de la notion d^équité sur laquelle se fonde l'exception de dol.

S'il y a eu révolution dans notre matière, c'est aux constitutions de sursis qu'elle est due. Ce sont elles qui ont innové, ce sont elles qui méritent, dans l'histoire de notre institution, la place indûment usurpée par le rescrit de Marc-Aurèle.

En résumé, s'il est possible de fixer le sens et la portée du rescrit, on ne saurait être aussi affirmatif quand il s'agit de préciser ï espèce concrète qu'il visait ; on peut seulement déterminer les conditions que devait réunir cette espèce.

C'est que le témoignage des Institutes sur le rescrit n'est pas seulement d'un laconisme regrettable, il est encore malheureusement très peu sûr, étant donnée son origine, comme nous allons le voir dans le numéro suivant.

10. — Et d'abord, il est clair que ce passage des Institutes (IV, 6, § 3o) nous donne seulement le résultat du rescrit, mais ne fournit pas la moindre indication sur l'hypothèse concrète qu'il prévoyait.

Nous disons : l'hypothèse concrète. Nous l'avons déjà dit, mais on ne saurait trop y insister : jamais rescrit, surtout à cette époque, n'a pu décider que la compensation serait désormais admise dans les actions de droit strict en général. Un rescrit statue sur un cas déterminé, par exemple celui où l'on a intenté une condictio ex mutuo^ Vaction judicatij etc., il ne prononce pas d'une manière absolue et dogmatique sur toute une catégorie d'actions I Ce que nous donnent les Institutes, c'est donc une appréciation du résultat du rescrit. Mais cette appréciation, de qui émane-t-elle? D'un jurisconsulte classique, ou bien des compilateurs ? Sa valeur, dans le premier cas absolue, devient infime dans le second, les employés de Justinien

étant infiniment moins aptes que nous ne le sommes à comprendre ce qui se passait sous le régime formulaire. Leur témoignage serait d'autant moins sûr qu'il s'agit d'un rescrit ; les hommes du sixième siècle étaient naturellement enclins à s'exagérer l'importance de ces décisions impériales, qu'Ulpien se bornait à mettre sur le même pied que la doctrine des auteurs (i).

Voyons donc à qui les cojnpilateurs auraient pu emprunter ce passage.

Ce n'est pas aux Commentaires de Gains, composés vers l'an i6i (2), tandis que le rescrit, indiqué comme étant de Marc-Aurèle seul, ne peut être antérieur à 169.

On sait quels autres ouvrages ont été mis à contribution par les compilateurs : après les Commentaires de Gains, c'est aux Res cottidianœ du même auteur qu'ils ont fait le plus d'emprunts; ensuite, mais à un long intervalle, il faut citer, en allant decrescendo : les Institutes de Marcien, de Florentinus et d'Ulpien. Enfin, ils ont aussi utilisé le Digeste (3). Ferrini, dans l'ouvrage cité en note, s'est altaché à rechercher l'origine de chaque paragraphe des Institutes, et il y est assez bien parvenu.

Il n'y a pas trace des Institutes d'Ulpien ni de Florentinus dans le quatrième livre. Quant à Marcien, Ferrini (p. 140) remarque que, dans les livres III et IV des Institutes, il est question presque exclusivement des obligations et des actions, matières qui, — quelque étrange que cela

(i) L. 4, J^ 14, D. De (Joli mali excepl.^ 44? 4 • ••• <?/iam consiiiutio nihus et sentenliiH nurtorum cai'etnr.

(2) Krueger, Geschichfe der Quellcn, p. 186.

(3) Les cas où on aurait utilisé directement d'autres sources sont excessivement rares, ce sont des (juantités né^j^lif^eables. Sur tous ces points, voyez Ferrini, Sulle fonte dette Jstituzioni, mémoire présenté à Vhtituto Lombardo le 10 avril 1890. Voyez aussi mes deux articles dans la Revue gùnérate du droit, 1891 : Les Sources des Institutes de Jusiinien,