IL NE VIENT PAS DE GAIUS

puisse paraître, — manquent dans les Institutes de Marcien (i). Il n'y a pas de trace de cet auteur dans le quatrième livre, et c'est pourquoi on ne trouve citée dans ce livre qu'une seule constitution de l'époque classique, cest précisément le rescrit de Marc- Au rè le, Marcien se distingue, on le sait, par Tusage vraiment excessif qu'il fait des citations de constitutions. Si l'on avait utilisé Marcien pour le quatrième livre, on y trouverait cité plus d'un rescrit.

Restent donc les Res cottidianse de Gains, et l'on serait d'autant plus porté à donner cette origine à la phrase des Institutes que, d'après Ferrini (p. 164), la totalité du titre De actionibus (IV, 6) aurait été prise dans cet ouvrage, sauf ce qui est l'œuvre personnelle des compilateurs. Le style parait en effet décisif à cet égard (2).

Mais la mention du rescrit de Marc-Aurèle a-t-elle été prise à cette source ?

Sans doute, les Res cottidiance ont été composées après les Commentaires (3), par conséquent, possiblement, après le rescrit rendu. Gaius vivait encore en 178 (4). Or, Marc-Aurèle régna seul de 168 à 177. Gaius, dans ses Commentaires^ cite fréquemment des rescrits, l'un d'eux même peu de temps après qu'il a été rendu (5).

(i) Voir sur ce point Knie.jjer, Geschichte der Quellen, p. aaS, et Lenel, Palingenesiay I, p. 65a.

(a) On sait que les jurisconsultes romains reproduisent souvent presque à la lettre, dans certains de leurs ouvrages, des développements donnés par eux dans des livres précédents, et que les Bes cottidianse de Gaius contiennent des passages entiers pris dans ses Commentaires, Voyez plus haut, p. 58, note 3. Nous avons vu (p. 6i) que les ^ 3o et 89 des Institutes (IV, 6) ont certainement été pris dans Gaius, mais peut-être plutôt dans les Res cottidianse que dans les Co mmen taires .

(3) Krueger, op, cit., p. 190.

(4) Il a commenté le Snc, Orphitien, qui est de 178 : L. 9, D. Ad Snc. Tertul. et Orph,, 38, 17.

(5) Cîaius, II, § ia6 : Sed nuper imperator Antonînns significavii res-

De tout cela résulte qu'il n'y aurait rien d'impossible, ni même d'invraisemblable a priori^ à ce que Gains eût mentionné le rescrit dans ses Res cotlidianee, si nous ne nous heurtions ici à deux objections fort sérieuses :

D'abord, dans tout ce que nous possédons des Res cottidianœ au Digeste, bien que les compilateurs nous en aient conservé des extraits assez copieux, qui occupent plus de neuf colonnes dans la Palingenesia de Lenel, il n y existe pas une seule citation de constitution impériale (i) ! Cela peut malaisément être attribué au hasard, si Ton considère que Gains en cite un assez grand nombre dans ses Commentaires. Il semble donc que ces citations ne cadraient pas avec le caractère des Res cottidianœ,

2*^ Mais, ce qui forme une objection beaucoup plus grave, c'est que, si Gains avait cité le rescrit, les compilateurs se seraient, comme d'habitude, bornés à copier littéralement ce qu'il en disait. S*agissant ici d'une indication purement historique, ils n'avaient aucune raison d'y changer le moindre mot ; copier est encore plus court que résumer, et l'on sait s'ils sont pressés (2) !

Or, Gains, qui est la clarté niême, nous aurait exposé méthodiquement et par le menu le fonctionnement de l'exception de dol, il ne se fût pas borné à cette indication obscure, énigmatique : « Sed et in strictis judiciis^ ex rescriplo divi Marci, opposita do H mali exceptione^ cornpensalio inducebatar. »

Il y a mieux. Ces mots ne peuvent pas être de Gains : Gains n'a pu dire, parlant au présent, comme les compi-

cripio,,, — De même lib. XI ad Ed. provinciale (L. 4a, D. De donat, iniery a4, i) : Nuper^ ex indulgenlia principis Anlonini,

(1) Ferrini, op. ce"/., p. 140.

(a) Qu'on n'oublie pas que les Institutes ont été composées en quelques semaines. Voyez mes Sources des Institutes de Jusiinien, dans la Bévue générale de droit, 1891.

CE PASSAGE EST l'cEUVRE DES COMPILATEURS 297

latêurs parlent au passé : Sed hodie^ in strictis judiciis^

ex rescripto compensatio indugitur, car alors il

aurait dit une chose inexacte. Marc-Aurèle n'a pas introduit la compensation dans les actions de droit strict; elle y était admise bien avant lui, dans les cas si fréquents, si pratiques, deVargentarius et du bonorum emptor!

Ni Gains, ni aucun jurisconsulte classique n*a pu écrire cette erreur. Elle n'a pu être commise que par quelqu'un à qui ces deux manières de compenser n'étaient point familières. Cette raison nous parait décisive.

Dès lors, il ne reste plus qu'une hypothèse : la phrase en question est l'œuvre des compilateurs ; de Dorothée, s'il faut croire avec Ferrini (i) que les deux derniers livres des Institutes ont été compilés par lui.

Le compilateur, pour terminer le § 3o, devait analyser la constitution édictée par Justinien deux ans auparavant et réformant la matière de la compensation. Dorothée, l'un de ceux qui revisèrent Tancien Code, avait peut-être déjà commencé ce travail, et reporté sur son exemplaire de la première édition du Code les constitutions nouvelles sous les titres auxquels elles correspondaient; il est même très vraisemblable que, au fur et à mesure que paraissaient les constitutions nouvelles, les compilateurs du Digeste, qui avaient besoin de les retrouver rapidement et de les consulter à chaque instant pour leur travail, les avaient fait ajouter à la fin des titres correspondants de l'ancien Code.

Le rédacteur des Institutes a dû trouver le rescrit de Marc-Aurèle en tête du titre De compensationibus dans l'ancien Code, — et comment l'aurait-il connu autrement?

Pour retracer la marche historique de la compensation, il a tout simplement analysé la première et la der-

(i) Délie origini délia paraphrasi (Archivio giuridicOy t. XXXVII, p.368~ 379)-

2gB CHAPITRE V

nière des constitutions rendues en cette matière, savoir: lo rescrit de Marc-Aurèle et la constitution de Justinien (i).

Nous n'attachons donc pas une importance excessive aux termes dans lesquels les Institutes nous parlent du rescrit, et nous croyons qu'il serait imprudent de bâtir un système en s'appuyant exclusivement sur les expressions de ce passage, comme on pourrait le faire avec beaucoup plus d'assurance si l'on était sûr que c'est là le témoignage d'un jurisconsulte classique. Malheureusement, le contraire paraît certain.

Cependant, le système que nous avons adopté, cadre fort bien avec ce passage, ainsi que nous l'avons vu. Nous ne serons donc pas suspects d'en rabaisser la valeur pour les besoins de notre cause.