TÉMOIGNAGE DE THÉOPHILE

tache à la rigueur du droit, si celui qui m'actionne pour une créance de dix solides me doit lui-même cinq solides, cependant je serai condamné à dix solides. Voilà ce qu'exige la rigueur du droit. Mais Marc-Aurèle a fait une constitution qui dit ceci : si je suis actionne pour dix solides par une action de droit strict, et qu'il me soit dû cinq solides, je puis opposer l'exception de dol à cette action. L'effet de cette exception opposée est de fournir au juge Toccasion d'admettre la compensation et de ne me condamner qu'à cinq solides. »

Voyons d'abord en quoi ce témoignage se concilie avec le système que nous avons suivi, et en quoi il s'en écarte. Nous avons supposé que le rescrit de Marc-Aurèle est intervenu en faveur d une personne poursuivie par l'action judicati^ ou une autre action de droit strict, et opposant en compensation une créance certaine et liquide. La paraphrase ne contient rien qui démente cette conjecture, car, dans notre hypothèse, nous avons vu que, grâce à une division de la formule du demandeur en deux formules distinctes, dans l'une desquelles on insérait l'exception de dol, on aboutissait fort bien à ne condamner le défendeur qu'à la différence ( i ) .

Sous la procédure extraordinaire, c'était encore plus simple : le résultat du procédé précédent subsistait seul, et le juge-magistrat, devant qui le défendeur invoquait l'exception de compensation, condamnait de piano à la différence (2).

Nous avons admis que, dans le cas du rescrit, les deux créances portaient sur de l'argent ; c'est précisément ce que suppose la paraphrase.

Reste la condition de certitude et de liquidité chez la

(i) Voyez ci-dessus le n» 8 de ce chapitre, p. 283 et s. (a) Voyez ci-dessus, n<> 8, in fine.

3oO CHAPITRE V

créance reconventionnelle, condition nécessaire pour que l'exception de dol soit rationnellement admissible. La paraphrase n'en parle pas. Elle ^e contient rien, il est vrai, qui démente cette exigence : les expressions dont elle se sert conviennent parfaitement à une créance certaine et liquide, mais enfin elle ne signale pas cette condition. Cela ne saurait nous surprendre. Très peu de temps après le rescrit, grâce aux constitutions que nous a révélées le texte de Macer (i), cette condition devint pratiquement superflue. Si la créance du défendeur n'était pas liquide, elles lui donnaient le temps de la faire liquider : les deux sentences étant rendues en même temps, on retombait dans le cas précédent ; et quand, moins d'un siècle plus tard, la procédure extraordinaire prévalut, rien n'empêcha plus le magistrat-juge d'opérer lui-même la soustraction, etde ne plus prononcer qu'une sentence. C'est pourquoi Théophile n'a pas parlé de la condition decertitude et de liquidité, qui disparut presque immédiatement.

Nous avons enfin soutenu que le rescrit statuait sur un cas concret. La paraphrase ne confirme ni ne contredit entièrement cette idée.

D'une part, en effet, elle parle d'actions de droit strict en général, tandis que le rescrit devait statuer dans le cas d'une action de droit strict déterminée. D'un autre côté, elle donne des chiffres aux deux créances, en ayant l'air de relater Thypothèse même du rescrit.

Mais les chiffres choisis (lo et 5) nous montrent clairement que nous sommes en présence d'un exemple d'école, et non d'un rescrit concret. Théophile a beau dire : Marc- Aurèle a fait une constitution qui dit (wç ayjaîvj..., il est bien certain que c'est là une façon de parler, et que l'empereur n'a pas plus traité des actions de droit strict en

(i) L. 1 § 4i D. Quœ senleniiœ, /^g^S.

IL EST PLUTOT FAVORABLE AU SYSTÈME ADOPTÉ 3oi

général, qu'il n'a supposé un créancier de dix reconventionnellement débiteur de cinq.

La paraphrase, donc, ne saurait être invoquée contre le système ici adopté ; elle lui est plutôt favorable. Mais quand elle le confirmerait de tout point, il n'y aurait là, disons-le bien vite, aucun argument décisif en faveur de cette doctrine, pas plus qu'un défaut complet de concordance ne constituerait une objection grave.

La paraphrase, en effet, nous l'avons vu au chapitre premier, c'est l'œuvre hâtive et irréfléchie d'un auteur qui ne s'est pas donné la peine de faire la moindi*e recherche, et qui, sous prétexte d'explications, quand il n'en donne pas d'absurdes, se contente bien souvent de délayer le texte des Institutes (i). On peut être sûr que ce texte des Institutesa été la base unique de la paraphrase de Théophile sur le rescrit de Marc-Aurèle (2).

Théophile savait-il seulement qu'antérieuremçnt à Marc- Aurèle la compensation était admise dans les actions de droit strict, grâce à la compensatio de Vargentarius et à la deductio du bonorum emptor ? On en peut douter quand on le voit insister sur l'idée que la compensation était exclue de l'action de droit strict, et corroborer cette erreur par un exemple, sans même faire allusion, par un seul mot, à des exceptions possibles.

Si, comme le croit Ferrini (3), c'est Dorothée qui a fait les deux derniers livres des Institutes, il est fort possible que Théophile n'ait jamais lu dans V original le quatrième livre des Commentaires de Gains, qui lui eût donné des notions précises sur la compensatio et la deductio.

(i) Voyez plus haut, chap. i®', numéros 14-16.

(a) D'autant plus que ce n'est probablement pas Théophile, mais Dorothée qui avait composé le texte du IVe livre des Institutes. Voyez Ferrini, Archivio giuridico, XXXVII, p. 368 et suiv.

(3) Archivio giuridico, t. XXXVII, p. 373 et suiv.

3o2 CHAPITRE V

Sans doute, les Commentaires de Gaîus étaient pratiqués dans les écoles byzantines, mais c'était probablement sous forme d'abrégés, dans lesquels on avait supprimé tout ce qui regardait la procédure formulaire : quelque chose d'analogue à VEpitome qu'ont utilisé les Visigoths. On sait que le quatrième livre de Gains n'a absolument rien fourni à cet abrégé réduit à deux livres.

12. — Il est temps de tirer la conclusion du système que nous avons adopté. Les constitutions de sursis avaient une portée bien plus vaste que le rescrit. Une créance quelconque, pourvu qu'elle fût exigible, pouvait faire l'objet d'une demande reconventionnelle, et, d'après ces constitutions, cette demande reconventionnelle arrêtait toute mesure d'exécution de la part du créancier principal, jusqu'à la liquidation de la demande recohventionnelle. On aboutissait ainsi à une compensation opérée entre les deux condamnations, soit par les parties elles-mêmes, soit, à leur défaut, par le juge sur l'action judicati. La compensation était faite de piano par le juge lui-même toutes les fois que ce juge était magistrat, c'est-à-dire en cas de cognitio exlraordinaria, d'appel, et toujours sous la procédure extraordinaire.

Dès lors, la mutua petitio^ c'est-à-dire la demande reconventionnelle intentée dans un but de compensation, absorba nécessairement la compensation proprement dite, c'est-à-dire cette soustraction qui avait lieu sans que le défendeur eût à former une demande reconventionnelle .

Le rescrit et son procédé, l'exception de dol, s'éclipsent devant une institution qui les dépasse. Une fois les deux créances liquidées par jugement, la compensation s'imposait aux parties ; l'on n'avait jamais besoin d'invoquer l'exception. Aussi ne faut-il pas s'étonner si, dans les sources qui nous sont parvenues, il ne subsiste absolument

NULLE TRACE DU RE9GRIT DANS LES TEXTES 3o3

aucune trace du rescrit de Marc-Aurèle, ni du procédé de compensation dont il parlait.

On aUèguera que les compilateurs byzantins ont soigneusement effacé ces traces, parce que, d'après la constitution de Justinien, la compensation doit s'opérer ipso jure; toute mention de l'exception de dol eût été un anachronisme.

Ils ont sans doute effacé de la seconde édition du Code, la seule que nous possédions, le rescrit de Maro-Aurèle ; mais quant à effacer tout vestige de Finstitution, si elle avait duré, si elle avait laissé de nombreuses traces dans les écrits des jurisconsultes, les compilateurs étaient trop irréfléchis et trop pressés pour y arriver. Les textes qu'ils nous ont transmis contiennent de nombreuses traces d'autres institutions également abrogées ; comment auraient-ils réussi à faire table rase pour celle-là ?

Non ! Du temps d'Ulpien et de Paul, le rescrit était sensiblement dépassé par la mulua petitio. Voilà pourquoi il n'en est plus question dans les sources.

13. — Cependant Dernburg a cru trouver la trace de Texceptionde dol, invoquée dans un but de compensation, dans quelques textes du Digeste qu'il nous faut examiner maintenant, en empruntant à Eisele les développements qu'il y consacre (i).

Le savant auteur commence par faire sur ces textes deux remarques préalables :

I® Dans aucun d'eux on ne trouve les expressions coni' pensare ou compensation ce qui suffirait à montrer qu'il n'y est pas question de compensation. Dira-t-on que ces mots ont pu être effacés par les compilateurs ? Mais, ce qui pouvait les choquer, ce n'était pas le mot de compensation c'était l'exception de dol considérée comme moyen d'ar-

(i) Eisele, Compenêation, § g, p. 9a et s.

3o4 CHAPITRE V

river à la compensation. Cependant, ils auraient laissé précisément subsister la mention de l'exception de dol, qu'ils auraient dû retrancher si le texte se fût rapporté à la compensation ! Si maladroits qu'ils puissent être^ il faudrait bien du malheur pour qu'ils y aient retranché ce qu'ils pouvaient y laisser sans inconvénient, et laissé subsister ce qu'ils devaient retrancher 1

a** Aucun de ces textes ne dit d'ailleurs que, si l'exception de dol réussissait, la condamnation était diminuée.

Le premier de ces fragments est laL. 8, § i, D. Ratam rem haberiy 46, 8, extraite de Venuleius, lib. i5 stipulationum (i) :

Si procurator a debitore pecuniamexegerit^ etsatisdederil dominum ralam rem habiturum^ mox dominas de eadem pecunia effii, etlitem (2) amiserit^ commit ti stipulationemy et si procurator eamdem pecaniam domino sine judice solveritn condicturum. Sed cum debitor ex stipulatu agere cœperit^ potest dici dominum^ si defensionem procuratoris suscipiatj non inutiliter doli mali exceptione adversus debitorem uti, quia naturale debitum manet,

« Si un procureur (3) a fait payer un débiteur du maître et a donné caution que le maître ratifierait, puis que le maître poursuive le débiteur pour cette dette et laisse périmer l'instance, la stipulation est encourue, et si le procureur a payé cette même somme au maître, sans y être contraint par justice, il aura la condictio (4). Mais le débi-

(i) D'après Fitting, Aller der Schrifien, etc., cet ouvrage aurait été probablement écrit avant Marc-Auréle. Il est certain que Venuleius fut Préteur sous Marc-Aurèie et Lucius Verus (Divi fratres). Voyez L.6, § 7, D. Mandati, 17,1.

(a) Sous-entendu : tcmpore : il s'agit de la péremption d'instance.

(3) Le procurator du droit romain est celui « qui curât pro », qu'il ait d'ailleurs ou non mandat à cet effet. Ce peut donc être un simple gérant d'affaires.

(4) En effet, il a opéré ce versement pour que le maître ratifiât. Or

NULLE TRACE DU RESGRIT, L. 8, § I, D. 4^» 8 3o5

leur actionnant le procureur en vertu de la stipulation, si le maître prend fait et cause pour le procureur, il invoquera utilement l'exception de dol contre son débiteur, parce que la dette naturelle subsiste. »

Ainsi le débiteur agit contre le procureur, parce que celui-ci n'a pas obtenu la ratification ; il lui demande des dommages-intérêts par Faction ex stipulatu. Raisonnant rigoureusement, le débiteur lui dit : le paiement que je vous ai fait n'a servi de rien, car si je ne vous avais pas payé, je n'en serais pas moins libéré, puisque le créancier a laissé périmer son instance contre moi ; or je ne vous ai payé que moyennant une ratification que vous n'avez pas obtenue. Rendez-moi donc mon argent !

Ce raisonnement, certains jurisconsultes romains le faisaient dans un cas tout à fait analogue :

Si un procureur n'a obtenu la ratification qu'après la prescription accomplie au profit du débiteur, c'est comme s'il ne l'avait pas obtenue, et le voilà forcé de rendre au débiteur le paiement qu'il en a reçu. Telle était la solution de Julien, rapportée par Africain (i), donc celle de l'école Sabinienne.

Les Proculiens, par l'organe de Celse (2), se montraient moins rigoureux.

Le débiteur, ayant payé alors qu'il était encore tenu, ne pouvait, selon eux, rien réclamer en ce cas au procureur.

On retrouve la même divergence encore dans une question analogue. Si le maître a d'abord refusé de ratifier, le procureur peut être actionné en vertu de la stipulation, dit Julien, même si le maître se ravisant, a déclaré

le maitre ne ratifie pas puisqu'il poursuit le débiteur. Le procureur a donc versé sine causa» — Toutefois, la condiciio n'est jamais accordée à celui qui a payé en vertu d'un jugement : Inst. III, 27 § 7.

(i) L. a5, D. Ratam rem haberi, 47^8.

(s) L. 71 § I, Dé i>e solutionibuSf 4^)^)

Umv. DB Lyoit. — Applbtoh. ao

3o6 CHAPITRE V

ensuite vouloir ratifier (i). Ulpien, qui rapporte cette opinion, la corrige en ces termes : iased ego puto exceptionem doli mali locum habituram ».

Eh bien, c^est une question analogue qui s^élevait dans le cas prévu par le texte que nous commentons. Le débiteur a été actionné par le créancier, et par conséquent la promesse de ratification faite par le procureur n'a pas été tenue ; il est vrai que le créancier ayant laissé périmer l'instance, le débiteur n'en a pas souffert, comme dans le cas où le créancier a laissé la prescription s'accomplir et dans celui où il a ratifié après s'y être d'abord refusé.

Eh bien, dans notre cas, actionné par le débiteur, le procureur peut lui répondre : « Il y a dol de votre part à invoquer le défaut de ratification du créancier, car le voilà qui ratifie maintenant, en prenant fait et cause pour moi (sidefensionem procuratoris suscipiat). Et ne dites pas que cette ratification ne vous sert plus de rien maintenant, attendu que vous êtes déjà libéré de toute obligation par la péremption de l'instance, car elle vous libère de l'obligation naturelle, de la dette d'honneur dont vous restiez tenu envers le créancier. »

Voilà le sens certain du texte. On voit qu'il n'a rien à faire avec la compensation.

Dernburg s'imagine que dans le cas prévu, le créancier, par l'exception de dol, fait valoir en compensation sa créance naturelle.

Or, non seulement il ne s'agit pas ici de compensation, mais il ne peut pas en être question :

En effet, les parties ne sont pas respectivement créancières et débitrices !

(i) L. la, § 2, D. Ratam rem haberi, ^6, 8, — Dans ce texte les mots : « si quod procuratori fuerat solutum exegerit » sont interpolés. Si le maître actionne le débiteur qui a payé au procureur, il n'y a plus de question et la stipulation est encourue. On comprend tout de suile la bonne^ mais maladroite, intention de Tinterpolateur.

NULLE TRACE DU RESCRIT, L. 4) § ^f ^* 44) 4 ^OJ

Le demandeur n'est pas créancier du maître ; il n'actionne pas le maître, mais le procureur ; dès lors le maître ne saurait lui opposer quoi que ce soit en compensation.

Il ne le peut pas, même en venant prendre la défense de son procureur : il a beau vouloir faire sienne la dette de son procureur, peu importe ! Jamais un créancier n'est tenu de compenser sa créance avec la dette dont il est redevable envers un autre que son débiteur : Créditer cornpensare non cogitur quod alii quant debitori suo débet, qaamvis créditer ejas^pro eo qui convenitur ob debitum propriunij velit compensare (i).

Le second texte où Dernburg a cru voir l'exception de dol opposée dans un but de compensation, n'est pas plus favorable à sa thèse :

L. 4t § 8, D. De except. dol. y 44^4? Ulpianus, lib. 76 ad Edictum :

Item quseritury si uniones tibi pignori (2) dedero^ et convenerit ut soluta pecunia redderentur^ et hi uniones culpa tua perierint^et pecuniam petas? Extat Nervse et Atilicini sententia dicentium ita esse excipiendum : « Si inter me et te non convenit, ut soluta pecunia uniones mihi redderentury> . Sed est verius exceptionem doli mali nocere debere.

« De môme, on demande ce qui arriverait dans le cas où je vous aurais donné en gage (lisez : en fiducie) des perles, étant convenu que vous me les rendrez lors du paiement

^i) L. 18, § I, D. h. t. Ce motif catégorique dispense de tout autre. Eisele ajoute que la créance du créancier ne saurait être opposée en compensation à qui que ce soit, parce qu'elle est paralysée par une exception, or : Quœcumque per exceptionem elidi possunty in compen' sationem non veniunty L. i^tD, h. t. — JavolenuSy auteur de ce fragment, avait probablement écrit: in deductionem, car au livre XV ex CassiOy il traite visiblement de la venditio bonorum. Voyez Lenel, Palingenesiaj Javolenus, 68.

(a) XJlpien avait probablement écrit : fidaeiœ^ et non pas pignori.

3o8 CHAPITRE V

de la dette, si ces perles avaient péri par votre faute et que vous me réclamiez le paiement ? Il existe une réponse de Nerva et d'Atilicinus disant qu'il faut alors opposer une exception ainsi conçue : S^il n'a pas été convenu entre vous et moi que ces perles me seraient rendues lors du paiement. Mais il faut dire plutôt que l'exception de dol nuira au créancier. »

Dernburg croit qu'ici le débiteur oppose à son créancier en compensation la créance en restitution des perles engagées. Il oublie que le texte rapporte une réponse de Nerva et d'Atilicinus, qui vivaient près de cent ans avant Marc- Aurèle. De leur temps, à coup sûr, la compensation n'était admise que dans trois cas : ex eadem causa dans les actions de bonne foi^ pour Vargentarius et pour le bonorum emptor. Or, il est visible que nous ne nous trouvons ici dans aucun de ces trois cas, par conséquent il ne saurait être question de compensation. Compensation bien étrange, d'ailleurs, entre des perles et de l'argent !

Le texte s'explique d'une manière assez simple; il s'agissait de fiducie.

Un débiteur avait donné en fiducie des perles (i). Nous disons en fiducie et non en gage : Ulpien avait écrit fiducies et non pignori. En effet, s'il se fût agi d'un gage, à quoi eût servi la convention : « ut uniones soluta pecunia redderentur » ? L'obligation de restituer le gage naît du contrat même, à quoi bon ajouter un pacte exprès que les jurisconsultes mettent en relief, et sur la base duquel ils construisent une exception spéciale? Au contraire,

(i) Il ne faudrait pas objecter que la fiducie suppose une mancipation (ou une cession injure^ procédé peu pratique) et que des perles, res nec fnancipi, ne se mancipent point, car Pline, Hist. Nat,^ IX, 58,6o, dit,précisémentà propos de cette même espèce de perles (uniones) : in mancipatum venit. On n'a jamais réfuté ce témoignage, on a cherché seulement à en discuter l'importance. Voyez Bauby, De U Mancipation * PariS| r894, p. 86 (thèse de Montpellier).

NULLE TRACE DU RESCRIT DANS LES TEXTES Sog

quand on mancipe fiduciœ causa^ il est nécessaire de joindre à l'acte une convention, un pactum fiduciœ^ qui détermine dans quelles conditions l'objet doit être rendu. C'est ce que nous révèle la formula baetica (i) :

Après la mancipation faite fiduciœ causa^ on convient que : a usque eo is fundus eaque mancipia fiduciœ essent, donec ea omnis pecunia persoluta^ fidesque Lucii Titii soluta liberataque esset » (2). De cette formule, il résulte . clairement qu'avant d'avoir payé sa dette, le débiteur ne peut exiger la restitution de la chose. Ici, il devrait donc, en droit strict^ commencer par payer, quoique sachant que le créancier, par sa faute, ne pourra rendre les perles. On voit à quel danger il serait exposé, et combien l'exception qu'on lui accorde lui est utile. Ulpien, plus hardi que Nerva, au lieu d'une exception in factum^ donne l'exception de dol. Réclamer le paiement de la dette, quand on sait qu'on s'est mis par sa faute dans l'impossibilité de rendre la fiducie, c^est, selon lui, commettre un dol.

Les autres textes invoqués par Demburg ne méritent pas une réfutation en règle (3).

14. — Dans les textes qui n'ont pas passé par les mains des compilateurs, il n'est pas plus question d'opérer la

(i et a) BruQS, Fontes ^ 6* édition, p. agd. — Girard, Textes^ i^ édition, p. 707: ae édition, p. 740.

(3) Dans la L. 43, pr., D. De pign, art., i3,7, le jurisconsulte évite de répondre à la question de savoir si l'exception de dol pouvait être opposée ; on ne peut donc tirer aucun argument de ce texte. — La L. 23, D. Soluto malrimonio, 24, 3, se borne à dire que, dans Tespèce prévue, les impenses faites sur la dot de la femme qui a épousé un esclave par erreur et qui réclame la restitution de cette dot, seront retenues au moyen de l'exception de dol; sur ce point, voyez plus loin au chapitre vi, n® ta, ce que nous disons du fonctionnement de Texception de dol en matière d'impenses. Reste la L. 8, D. De doli mali excepL, 44,4 (= L. 173, D. De Reg. jurât, 50,17). On n'a qu'à lire la suite de la L. 8 pour voir que les mots : « dolo facit qui petit quod redditurus est », s*appliquent au cas où Théritier réclame un paiement au mépris d'un le^s de libération.

OIO CHAPITRE V

compensation par l'exception de dol, que dans les sources expurgées par Justinien. On a pourtant voulu rattacher au rescrit un texte des Sentences de Paul qui y est absolument étranger. Il nous a été conservé par la Lex romana Visigothorum ou Bréviaire d'Alaric, sous le titre De pignoribus ; Paul, Sent.^ II, 5, § 3 :

Compensatio debili ex pari specie et causa dispari admittitur (\) ^ velut si pecuniam tibi debeam et tu mihi pecuniam debeas^ aut frumentum^ aut cetera hujusmodi, licet ex diverse contractu^ compensare vel deduceredebes; si totum petaSf plus petendo causa cadis.

« La compensation d'une dette portant sur des espèces similaires, mais née d'une cause différente, est admise: par exemple, si je vous dois de l'argent et que vous m'en deviez aussi, ou bien du blé, ou d'autres choses de ce genre, vous devez compenser ou déduire ; si vous réclamez le- tout, vous perdez votre procès par suite de Xdiplus petitio. ))

UinterpretatiOj que l'on trouve dans le Bréviaire d'Alaric, n'est pas de nature à beaucoup éclairer la question ; c'est, comme d'habitude, une paraphrase presque aussi brève que le texte :

Si quis debeat alicui solidos decem^ et illi qui débet de quacumque ratione debeanlur a creditore suo solidi quinque^ et veniat créditer et totos decem solidos a debitore petat^ si probaverit ille débiter sibi ab eo quinque solidos deberi^ quare illum in solidumpro totis decem solidis convertit^ causant perdit , qui noluil debitum compensare. Similis ratio est et de frumento et de aliis speciebus.

(Remarquez l'exemple d'école (lo et 5) ; c'est celui que prendra plus tard Théophile, voyez plus haut, p. 3oo in fine.)

(i) Huschke (Jurisprudeniia antejustinianea) propose : CompefUëtio débit i pnris speciei et ex causa dispari.

NULLE TRACE DU RESGRIT DANS PAUL, SENT. Il, 5, § 3 3ll

Si l'on a voulu rapporter ce fragment au prétendu droit introduit par le rescrit, c'est qu'on s'est exagéré l'importance pratique de cette constitution. Quelle qu'ait pu être la décision de Marc-Aurèle, elle a été éclipsée, nous l'avons vu, par les constitutions de sursis, par l'effet desquelles, à la seule condition d'intenter une mutua petitio, on a pu opposer en compensation des créances liquides ou non, ayant un objet quelconque, pourvu qu'elles fussent exigibles. C'était aller beaucoup plus loin que le rescrit, dont la disposition se trouva ainsi noyée dans une législation plus large.

Si Paul n'a pas parlé de cette réforme si grave, à plus forte raison n'avait-il pas à nous parler du rescrit, dont l'importance était moins grande. On aurait sans doute beaucoup surpris Paul, si on lui avait dit que, depuis un rescrit de Marc-Aurèle, le compensation s'opérait par l'exception de dol !

Au surplus, si Paul a voulu parler dans ce passage du droit établi par le rescrit, comment se fait-il qu'il n'y soit pas question de l'exception de dol, qui est pourtant la clef de voûte, la pièce essentielle de la réforme ? Sans doute, le texte a été fortement abrégé par les compilateurs du Bréviaire, comme nous allons le dire plus loin; mais, n'eussent-ils dû conserver qu'une seule chose du mécanisme par lequel le rescrit voulait que la compensation s'opérât, c'était l'exception de dol qu'ils auraient nécessairement gardée ; même sous la procédure extraordinaire, les exceptions subsistent !

Non ! ce dont Paul parlait dans ce passage, c'était de la compensatio de Vargentarius^ qui subsistait, nous l'avons vu, à l'époque de Paul (i). Nous avons vu aussi que la formule de Vargentarius se plaçait dans l'Edit du Préteur —

(i) Voyez ci-dessus, chapitre lu, §§ la à a4 et § 49.

3l2 CHAPITRE V

dont les Sentences suivent à peu près Tordre (i) — à la fin du titre : De rébus creditis, dansle voisinage des actions commodalij pigneraticia^ exercitoria^ institoria. Or, dans les Sentences de Paul, le passage sur la compensation se trouve précisément intercalé entre un texte relatif à l'action pigneraticia et la rubrique du titre VI : De exercitoribus et institoribus. Lenel (2) voit aussi dans notre passage une trace de l'action cum compensât ione. C'est à propos de cette action qu'il le cite. Il l'invoque même pour prouver que la place de cette action, dans TEdit, se trouvait après Taction de commodat et de gage.

C'est donc de l'action cum compensatione qu'il s'agit ici, et elle y est assez clairement désignée pour qu'on ne puisse la méconnaître (3). Mais, selon toute apparence, les compilateurs du Bréviaire d' Alaric ont mutilé ce fragment par de considérables abréviations.

M. Girard (Textes^ 2® éd., p. 3i3) dit que l'ouvrage de Paul est sorti des mains des compilateurs visigoths considérablement mutilé, parfois jusqu'à l'obscurité, au point de ne correspondre peut-être qu'au sixième de l'original qu'il remplace. D/ailleurs, si Ton veut se faire une idée de l'importance des coupures, on n'a qu'à comparer : Paul, Sent. y I, 9, §§ 2, 4» à L. 21, pr,\ L. 34; L. 48, §^' i et a, D. De minoribus^ 4> 4; ^^ verra tout ce qui a été retranché dans le Bréviaire, et cela en admettant que les compilateurs du Digeste n'aient pas eux-mêmes fait des coupures (4).

(i) Voyez Qiv^xà, ' Textes^ p. 296, première édition, et Zi% de la seconde. Voyez aussi plus haut, p. i33 et i34>

(a) Lenel, Bas Ediciuniy p. 20a.

(3) En ce sens, voyez Bethmann-IIollweg, p. a85 ; Sintenis, Linde$ Zeitschrift, t. XVIII, p. 36 et suiv ; Desjardins, op, cit., pages 79 et suiv. *

^4) Kruop^er, Geschithte (1er Quellen, p. 3ii, dit : « Quelques Sentences ont été défipfurées par Tabréviation qu'elles ont subies ; on trouve

PAUL PARLAIT DE l'aCTION CUM COMPENSATIONS 3l3

Ce qui désigne ici clairement l'action cum compensationCy c'est la mention de la plus petitio; c'e^t encore la condition de fongibilité des deux créances, exprimée dans des termes tout à fait analogues à ceux que Gaius emploie à propos de Vargentarius ( i ) .

Toute mention relative à la rédaction spéciale de la formule devait disparaître de l'œuvre des Visigoths, le système formulaire, abandonné depuis deux siècles, étant alors profondément oublié : si bien que, dans le résumé qu'on avait fait des Institutes de Gaius, le quatrième livre, consacré aux actions, brillait par son absence (2). Supposons, par exemple, que Paul eût écrit : « (In ea formula qua argentarius experiturjy compensatio dehiti ex pari specie et causa dispari admittitur^ etc., » les compilateurs n'ont eu qu'à supprimer les six premiers mots : In ea.,. experitur^ pour généraliser la solution, ce qu'ils ont

même des interpolations, mais on ne saurait distinguer ici avec sécurité quelle part de responsabilité incombe à la commission, et quelle à \9l défectuosité des manuscrits dont elle s'est servie. » Dans la préface de son édition des Sentences de Paul [Collectio librorum juri» anie- Justinianeiy t. II, p. 41)9 il ajoute: « Bien que les compilateurs n'eussent pas reçu mission d'interpoler les textes, cependant la fidélité avec laquelle ils nous ont transmis les Sentences n'est pas au-dessus de tout soupçon. » — M. Girard, Textes, p. 296 (3i3 de la a* édition), suivant la doctrine de Kruegcr, dit aussi : « Le texte porto quelques traces de remaniement, ot même, au moins en deux endroits (I, 19,1 ; II, 3i,ia), d'interpolation caractérisée, sans qu'on puisse, au reste, dire si la reponsabilité en remonte aux Wisigoths ou à leur source. »

En ce qui touche notre passage (II, 5,§ 3),je serais assez porté à croire que l'abréviation, qui défigure complètement le texte, est antérieure aux compilateurs, parce que V interprétât io cadre parfaitement avec la rédaction actuelle ; or elle parait être antérieure à la Lex romana; c'est un travail déjà fait que les compilateurs ont utilisé. Voyez Krueger, Gestchichte der Quellen, p. 3 12.

(i) Gaius, IV, 66.

Gaius, IV, 66. Paul, II, 5 §3.

... veluti pecunia cum pecunia ..•velut si pecuniam tibi debeam

compensât nr, iriticiim cum tri- et tu mihi pecnniam debeaSy aut

fico, vinum cum vino.., f rumentum^aut cetera hujusmodi,

(a) Voyez plus haut, chapitre i*"*, n" 8, p. ao.

3l4 CHAPITRE V

cru devoir faire^ se disant qu^il n'était plus besoin de h subtilité des formules pour invoquer le bénéfice équitable de la compensation. Raisonnement inexact, évidemment, mais leur capacité intellectuelle, comme leur science, étaient sans doute bien inférieures à celles des compilateurs byzantins, et Ton sait de quoi ces derniers sont capables. Peut-être Paul avait-il écrit « argentarius » ou « ille » là où nous lisons « tibi, tu » ; peut-être les verbes étaient-ils à la troisième personne du singulier : debeat, débet ^ petatyCadit (i); encore cela n'est-il pas nécessaire.

Ces corrections au texte de Paul sont d^ailleurs, à mon gré, antérieures à la compilation visigothe.

Si Ton n'admettait pas que le texte de Paul fût originairement spécial à Vargentarius^ il faudrait supposer quelque chose de bien plus surprenant. Il faudrait croire que du temps de Paul Faction cum compensatione avait été généralisée, etimposée à tous ceux qui réclamaient une somme d'argent ou des quantités, et à qui on opposait une créance portant sur des choses fongibles de même espèce. Ce péril de la pluspétition, qui s'explique si bien quand il s'agit de banquiers, tenus à savoir le montant exact de leurs créances et de leurs dettes, ne se comprendrait pas appliqué à tout le monde. Ce n'est pas dans la voie d'une extension et, par conséquent, d'une aggravation de ce danger de procédure, que le droit romain a marché, tout au contraire !

Quant à l'action cum deductione^ on serait peut-être tenté d'en trouver une trace dans les mots : « vel deducere » (compensare vel deducere debes), A l'appui de cette idée, on pourrait alléguer que Paul a pu fort bien rapprocher,

(i) Voyez la correction analogue faite parles compilateurs du Digeste à un autre texte de Paul, la L. 4-, D., h. t., plus haut, p. 141 et p. i55 Une variante d'un manuscrit (le Codex Golh&nus, écrit probablement au dixième siècle^ donne debuit, pelât et cadet. Voyez réditiondeHaenel.

EXPLICATION DES MOTS : YEL DEDUGERE 3l5

dans ce livre élémentaire, la deductio du bonorum emptor de la compensatio de Vargentarius^ comme le fait Gains, IV, §§64-68.

En ce qui touche la deductio^ l'abréviation aurait été encore plus forte que pour la compensatio : la venditio bonorum^ et par suite la deductio du bonorum emptor ^ ayant disparu avec les formules (i). De ce que Paul pouvait en dire, il ne serait resté que ce seul mot : vel deducere.

Gela est possible, en effet. Il peut se faire que Tabréviateur, supprimant tout le passage relatif à la deductio, ait cru le résumer en transportant les mots « vel deducere » dans le passage relatif à Yargentarius (2).

Il est possible aussi que ces mots ne soient qu'un maladroit glossème, inséré par quelqu'un qui avait vu les textes classiques parler, non seulement de compensatio, mais de deductio.

Enfin, la plus vraisemblable des conjectures est peutêtre celle de M. Desjardins (p. 83) : compensare peut indiquer la compensation ayant lieu pour le tout ; deducere, celle qu'on opère jusqu'à concurrence de la créance du défendeur, plus faible alors que celle du demandeur. N'oublions jamais que les Romains parlaient latin, et que des expressions qui, transportées dans notre langue, prennent nécessairement un sens technique étroit, pouvaient

(i) Inst., III, a.

(a) Les abréviateurs des Sentences ne sont pas très intelligents : ils confondent une action naturellement au double, celle de modo agri^ avec les actions au double adversus infiiianiejn, et ajoutent à la liste de ces dernières actions Faction de modo. Voyez Paul, Sent., I, 19,1, comparé à II, 17, 4. Girard, Textes ^ p. 3o8 (3a5 de la a* édition), note i, qualifie cette adjonction de mensongère. — Quant aux compilateurs du Bréviaire d'Al^riCf ils étaient bien inférieurs aux commissaires de Justinien. La loi des citations avait été pour eux un précédent mal interprété. Ils ont cru supprimer les difficultés en abrégeant les sources du droit. Comme si les difficultés naissaient de retendue des lois, et non pas surtout de la complication des intérêts!

3l6 CHAPITRE V

être employées par eux dans un sens plus large. D'ailleurs, on ne peut pas dire du bonorum emptor : « deducere débet », comme on peut dire de V argentarius : « compensare débet. » \J argentarius opère lui-même la soustraction ; on peut donc dire à bon droit qu'zV doit compenser. Le bonorum emptor^ au contraire, n'opère pas lui-même la soustraction : on ne saurait donc dire de lui qu'zY doit déduire (deducere debes).

De tout cela, nous devons conclure que Paul n'a pu écrire : « compensare vel deducere debes », en employant le mot deducere dans le sens technique d^agere cum deductione^ car il parle ensuite de pluspétition, « si totum petas » . Or, on peut impunément réclamer la totalité de sa créance par Faction cum deductione (i).

En tout cas, on voit qu'il serait souverainement imprudent d'admettre, parmi les matériaux avec lesquels on peut espérer reconstituer lliistoire de la compensation, un texte visiblement altéré, et de fonder des raisonnements sur cette base trop peu sûre (2).

Nous avons employé une méthode plus sévère.

Pour interpréter les textes, souvent altérés, que nous a transmis Justinien, nous n'avons utilisé que trois documents :

L'un est absolument sûr : j'ai nommé les Commentaires de Gains.

Le second, le texte de Macer (3), est aussi absolument sûr, en ce qu'il nous dit des constitutions de sursis, parce que, comme nous l'avons déjà montré, c'est là un témoignage que les compilateurs ont laissé passer par inadver-

(1) Gaius, IV, § 68, in fine.

(a) Ajoutez à ces observations la remarque exégétique que oous avons faite plus haut, chapitre m, §a4f ^^ A^^y P* i^^* (3) L, I § 4f ^' Q^^ sententîpp, ^g,S.

LES TROIS TEXTES BASES DE CE TRAVAIL Siy

tance, alors qu'ils auraient dû Tarrêter en route ; ils n'ont donc pu Taltérer.

Le troisième, c'est le passage des Institutes sur le rescrit de Marc-Aurèle : celui-là, nous ne l'avons employé qu'avec la plus grande circonspection. On ne peut, en efiFet, s'y fier que pour les grandes lignes, c'est-à-dire que les rédacteurs des Institutes n'ont inventé sans doute ni l'existence, ni le contenu essentiel du rescrit. Il y a eu un rescrit de Marc- Aurèle, approuvant l'emploi de l'exception de dol, pour aboutira une compensation, dans un cas d'action de droit strict ; mais voilà tout ce que nous pouvons tirer de certain de cette source.

Sur ces trois bases, nous avons essayé de restaurer l'édifice ancien ; avec ces trois données, nous avons tâché de retracer l'évolution de cette institution remarquable. Cette manière de la concevoir nous paraît plus simple, plus naturelle que les autres. Il nous semble aussi qu'elle échappe aux objections très graves qu'ont suscitées les autres systèmes sur le rescrit, systèmes qu'il nous faut maintenant examiner.