AVANT-PROPOS
1. Controverses sur la question de savoir si Texception de dol était, dès avant Marc-Aurële, employée pour opérer la compensation. — 8. Classification des systèmes sur le mode de fonctionnement de cette exception.
1. — Avant d'étudier les nombreux systèmes sur le fonctionnement du procédé de compensation sanctionné par le rescrit de Marc-Aurèle, il convient de remarquer que les auteurs ne sont même pas d'accord pour faire dater de cet empereur l'emploi de ce procédé.
Lorsque l'école historique se développa au xvi« siècle, on remarqua des textes de jurisconsultes antérieurs à Marc-Aurèle, admettant la compensation dans les actions de droit strict. Ces textes embarrassèrent beaucoup les commentateurs ; ils ne pouvaient deviner qu'ils se rappor-
(i) Pour ne pas interrompre Tordre chronologique, nous laissons à cette place ce chapitre. Mais, comme les longues discussions auxquelles donnent lieu les multiples systèmes sur le rescrit feraient oublier les résultats auxquels nous sommes arrivés, et perdre de vue la suite du raisonnement, les lecteurs qui voudront avoir une idée nette de Tensemble de la théorie exposée dans ce livre feront bien de sauter ce chapitre, pour arriver tout de suite aux réformes de Justinien, saaf à revenir ensuite aux controverses sur le rescrit.
EXGBPTION DE DOL AVANT LE RESCRIT SlQ
talent aux actions cam compensatione et eu m deduclione^ que le palimpseste de Vérone nous a seul révélées. On admit alors qu'avant Marc-Aurèle il y aurait eu controverse sur la question de savoir si, dans les actions de droit strict, la compensation s'opérait ipso Jure ou exceptionis ope. Marc-Aurèle se serait prononcé par un rescrit en faveur de cette dernière opinion, qui pourtant n'aurait pas prévalu en définitive; les jurisconsultes postérieurs ayant fini par s'accorder sur la compensation ipso Jure (i)!
La vérité (méconnue par les glossateurs), qu'avant Marc-Aurèle la compensation existait déjà dans les actions de droit strict, fut mêlée avec l'erreur, consistant à croire que l'exception de dol avait été employée courammient, dès avant Marc-Aurèle pour réaliser la compensation. Cette erreur, qui se met en contradiction avec le texte des Institutes, a subsisté jusqu'à nos jours, dit Eisele, qui s'accuse de l'avoir partagée (2).
Nous avons admis, pour notre part, que l'argentarius actionné par son client pouvait lui opposer l'exception
(1) Cest ainsi, par exemple, que Noodt (ad lib. 46 lit, 2f i)., opp., Lugd.
Batav., 1724, t. II) interprétait la L. ai, D. h. t. : Postquam convenit inter
omnes id quod invicem debetur ipso jure compensari (Paul). Voyez aussi
Donneau, ad Ht. Inst, de Actionibus, §§ si» aof § 3o n* 5 et Comm, de
Jure civ., lib. XVI, c. xv, n^ 38, cités par Ubbelohde, p. 198, note 8.
(a) Dans un article publié dans la Zeitschrift f. Rechtsgeschichte, X,
p. 467. Voyez Eisele, Compensation, p. 58. Ont aussi soutenu que la
compensation par Texception de dol était connue avant Marc-Auréle :
Brinz, p. 83 ; v. Scheurl, p. 161 ; Asher, p. la ; Ortolan, n* 9179 ; Lair,
p. i5 ; Démangeât, t. II, p. 708, Z^ édition ; Maynz, t. II, § 375, note 6,
3* édition. Au contraire, les auteurs suivants n'admettent point la
compensation par Texception de dol avant Marc-Auréle : Ubbelohde,
p. 195 et s. ; Betbman-Hollweg, Civ. Proc., III, p. 270 ; Desjardins
p. 47 ; Namur, a« édition, t. II, § 355, p. ia3; Van Wetter, t. I, § aoi,
p. 708 et 709 ; Fillette, Revue historique de droit français, 1861, p. i3
et s. C'était déjà Topinion de Cujas, Obs., lib. VIII, cap. 16. Voyez
aussi Recitationes sol. sur le titre de comp. au Code ; et sur les Insti-
taies, IV, 6, n» 49. — Krug, p. 45, Keller, p. 5ao, Schwanert,
p. 29, 35, laissent la question plus ou moins indécise.
SaO CHAPITRE VI
pensatœ pecuniœ, ou peut-être de dol, en faisant sur ses livres la compensation des créances qu'il avait contre ce client ; tel était le cas prévu par Julien dans la L. 2, D. h. t. Voyez ci-dessus, chapitre m, § 1 1, p. 112 et 114 n<* 2.
2. — Quelqu'opinion qu'on adopte sur ce point, dans tous les systèmes se pose la question de savoir comment fonctionnait Texception de dol. Il y a là-dessus presque autant de doctrines que d'auteurs; chacun combine à sa façon les éléments du problème, en sorte qu'il est difficile d'arriver à une classification parfaitement nette des systèmes imaginés.
Il me semble toutefois qu'on peut les diviser en trois groupes :
i®** groupe. — L'exception de dol était insérée dans la formule et donnait au juge le pouvoir de compenser (i).
2* groupe. — D'après les auteurs de ce groupe, l'exception de dol insérée dans la formule faisait débouter totalement le demandeur.
Mais ils se divisent dès qu'ils entrent dans le détail :
Les uns admettent ce résultat purement et simplement, sans donner au demandeur le moyen de l'éviter, sinon en réduisant sa demande (2) ;
Les autres supposent que le juge rendait d'abord un arbitrium déterminant le montant de la créance * reconventionuelle, que le défendeur devait alors consentir à déduire sous peine de débouté total (3).
D'autres enfin enseignent que le défendeur, en opposant
(i) Dernburg, p. 187 et s. ; Ubbelohde, p. lai et s.; Asher, p. 11; Accarias, §§ 909 et 911 ; Démangeât, II, p. 609, 3» édition; Desjardins, p. 60 ; Lair,p. 19 et s. ; May, u9 aoi, a» éditionlet n^ 379, t. II, i»* édition; Petit u? 524, note i3; Frédéric Duranton, Revue de droit français et étranger y 1846, p. 787 et s. ; de Fresquet t. II, p. 337; v. Vangerow, § 618.
(a) Bethman-Holweg, Civil, Proc.^ III, p. 270 ; Krug, p. 45.
(S) Keller, p. 5ao.
