L. 4^, D. DE DON. MORTIS CAUSA, Sg

mention de ce contrat, tombé en désuétude comme la mancîpation elle-même. Dès lors, Papinien avait écrit : fiduciœ autem judicio constituto... ; les compilateurs ont mis honœ fidei à la place de fiduciœ (i). Ces mots se présentaient naturellement à leur esprit, d'abord à cause de la similitude matérielle (fidei^ fiduciœ)^ ensuite parce que Vactio fiduciœ était un Judicium bonœ fidei au superlatif, où le juge devait examiner si Ton s'était conduit : « ut inter bonos bene agier opportet » : honnêtement, comme on fait entre honnêtes gens. Ainsi le contrat de fiducie s'est formé entre les parties, et Seia intente contre les héritiers de Titius l'action ^rfi/cia?rfirecte, pour les contraindre à exécuter le retransfert de propriété convenu dans le cas où Titius prédécéderait (2). Pour l'obtenir, doit-elle promettre de leur rendre cette propriété lorsqu'elle mourra? Voilà la question.

(i) Peraice, Labeo, t. III, p. 264 note inconsidéré Tinterpolation comme certaine. « Il faut, dit-il, comme le fait Keller, Zsch,f. g, /?. W,, XII, p. 400 6^ s., s'en tenir fermement à l'idée d'une interpolation ayant pour but d'effacer les traces de la fiducie. L'expression : cum bonUsuiSy Iradilionibus factis, donationis causa Titio cessisset^ est embarrassée en la forme, et fausse au fond, car la réserve d'un usufruit (usumfructum sibi recepit) n'est possible que dans la mancipation, non dans la tradition

(Vat. § 47^) L'action par laquelle la donatrice réclame le retransfert

de la propriété est appelée un Judicium bonae fidei. Cette expression ne saurait convenir à une condiclio, c'est pourquoi on a pensé à l'action praescriplis verbis. Mais alors, pourquoi ne pas employer l'expression fort claire d'ac^io civilis in facium^ dont Papinien lui-même se sert aiUeurs (L. i, § i, D. De pr, verb., 19, 5). Mais, reste à savoir si l'action prsescriptis verbis a jamais été donnée pour obtenir un retransfert de propriété et si cette action était nécessairement de bonne foi (voyez Pernice, op. cii., p. 307 et s.). Toutes ces difficultés s'évanouissent, et tout s'accorde, si l'on fait intervenir ici l'action fiduciœ, »

(a) M. Accarias, 4*^ édition, p. 1098, n^ 907, fait une objection : ff Une telle interprétation, dit-il, suppose, et cela la rend peu plausible, que Seia n'est plus en possession. » — Nullement. Bien que restée en possession comme usufruitière, Seia a intérêt h ce qu'on lui re transfère la propriété, conformément à la convention. — M. Pilette, laco cit.^ p. 137 suppose que ce sont les héritiers de Titius qui intentent l'aetion fiduciœ contraria pour contraindre Seia à leur faire la promesse en question. Cela est peu vraisemblable.

33o CHAPITRE VI

6. — Ce texte doit donc être écarté du débat. Si on Ty a mêlé, c'est que la fausse interprétation est ancienne : elle remonte à Tun des rédacteurs des Institutes, le professeur de Berythe, Dorothée (i). En effet, dans une scolie de lui sur la L. 4^^ scolie conservée par les Basiliques (Bas. 47f 3. 4^, scolie i) il dit : (traduction latine) Utpote existente hanse fideijudicio^ quia ubique opposifa doli exceptio bonse fideijudicium facit. — « L'action étant en effet de bonne foi, puisque partout l'exception de dol opposée rend le judicium de bonne foi. »

Mais cette note de Dorothée a été elle-même annotée par un autre byzantin, V Anonyme^ qui relève cette assertion surprenante (2). « Dorothée dit : parce que partout Vexception de dol rend Vaction de bonne foi. Quant à moi, j'ignore où ce principe peut avoir été posé. Je sais seulement que l'exception de dol est renfermée dans toutes les exceptions in factum et dans les actions de bonne foi. » Il cite à ce propos L. 21 , D. Soluto mat.^ 24, 3, et L. 2, § 6, D. De doli mali except., 44î 4-

L'Anonyme a raison, et Dorothée se fourvoie ici, comme lui et son collègue Théophile l'ont fait tant de fois aux Institutes, et sans doute ailleurs. Penser que les juristes contemporains de la compilation, collaborateurs de Tribonien, étaient plus capables ou mieux renseignés que leurs successeurs, c'est prendre le contre-pied delà vérité. Ces derniers ont eu à leur disposition une mine inépuisable de connaissances qui a manqué aux premiers, le Digeste, que Théophile, Dorothée etles autres ont compilé,

(i) Les Basiliques traduisent : bonse fidei autemjudicio constitutOf par les mots : xav xaX^ wî<rcei èdfi tb îixxdtiQpiov, c*est-à-dire : et, si bonap fidei judicium sit. Dorothée commente le texte en ces termes : êx npoTsXevriS; otuToO ûicotfTpéftiv sic a'jTT)v xâ icpaYtiara, co; ^iva f iSt 6vtoc tov dtxaffTriptou, licctdr) icotvTa'j(ov âvTtTiOepiévY) t) toO 86Xou icapsypa^v) piva ^làt «octT tô SixaotTJptov.

(a) Bas., eocf. scolie a.

Ly 3, G. DE EXGEPTIONIBUS, 8, 36 33 1

mais n'ont pas connu , faute d'avoir eu le temps de Tétudier comme il Ta été après eux. C'est pourquoi on voit ici un exemple de leurs erreurs relevées par leurs successeurs. On. comprend maintenant pourquoi il était essentiel, avant d'aborder Tétude de notre matière, de se fixer sur la valeur intellectuelle et scientifique de ces hommes.

Au surplus, Dorothée lui-même n'y a peut-être pas entendu malice; il a voulu dire tout simplement que l'insertion de l'exception de dol fait ressembler l'action de droit strict à celle de bonne foi, en ce que la prétention du demandeur ne triomphe alors que si elle n'est pas contraire à l'équité, comme dans les actions de bonne foi.

6. — Reste un dernier texte qui a contribué à former ce prétendu principe. C'estla L. 3,C. De exceptionibus jSj^6. Imperator Antoninus A. Vitali (Caracalla, entre 2i3 et a 17) :

« Tiens-t'en à l'action de tutelle, si tu n'as pas encore intenté cette action contre ton frère, jadis ton tuteur légitime. Tu n'as pas à redouter l'exception de pacte, si tu peux prouver que ce pacte est entaché de dol et de fraude, car la réplique de dol opposée rend l'action de bonne foi, et déjoue les artifices de la fraude. »

Ainsi : « replicatio doli facit judicium honœ fidei. » Ce n'est plus seulement l'exception, c'est la réplique de dol qui, elle aussi, transformerait une action quelconque en action de bonne foi ! Cela est bien singulier. Ce qui est plus étrange encore, c'est le cas à propos duquel on pose cette singulière maxime. Il s'agit de l'action de tutelle, laquelle a toujours été de bonne foi ! Gicer., Top., 17; -De nat. deorum, III, 3o; De off., III, i5 et 17 ;G., IV, § 62; Inst., IV, 6, § 28. Comment la réplique de dol peut-elle rendre de bonne foi une action qui l'est déjà ?

L'explication de ce texte par Cujas est indigne de lui. L'action de tutelle, dit Cujas, est à la vérité de bonne

foi, en sorte que les exceptions et répliques de dol y sont contenues de plein droit, même quand on ne les oppose pas, mais quand on les oppose, cela fait de l'action un judicium bonœ fideisLix superlatif! (Verum^ quant opponuntur^ oppositas maxime constituere judicium bonœ fidei.)

Wissenbach, cité par Pothier, loc. cit.^ considère cette métamorphose d'action de droit strict en action de bonne foi, comme la conception d'une imagination en délire. Ce texte s*explique fort naturellement, dit-il. La réplique de dol opposée rem/, autrement dit, restitue, ressuscite l'action de bonne foi, c'est-à-dire l'action de tutelle, qui était éteinte par l'exception de pacte ou de transaction.

Cette explication nous parait, en substance, exacte. On peut dire, dans le même ordre d'idées que, par suite de l'exception de pacte, l'action de tutelle était devenue de droit strict en un certain sens : car, quelque bien fondé en équité que pût être l'ancien pupille, le juge n'aurait pu tenir aucun compte de sa réclamation, et n'aurait eu qu'à examiner si une transaction était oui ou non intervenue. Mais la réplique de dol étant opposée avec preuve à l'appui, la transaction s'efface, et le juge reprend toute sa liberté d'appréciation : l'action de tutelle redevient de bonne foi.

On voit quel abus l'on peut faire d'une phrase, que l'on détache de son contexte pour en faire une règle générale, ce qui en altère complètement le sens (i).

Concluons donc que l'exception de dol ne transforme en aucune façon en action de bonne foi, l'action de droit strict dans laquelle elle serait insérée.

(i) Ajoutez à cela que la phrase finale : nam replicatio doli oppoêiU honsB fidei judicium facil et commentum fraudis repellit, pourrait bien être un glosséme, ou une interpolation glossématique^ comme il y en a tant. Voyez Eisele, Z. S. S., t. XI, 1886 p. i et s. Elle est complètement inutile, et il est choauant de dire à propos d'une action de bonne foi, qtie l'exception de dol la f<4it devetiir, ou redevenip| de bonne foi!