LA CONTROVERSE EST SANS INTÉRÊT POUR NOUS

Lorsqu'ils parlent d'une action de droit strict, on ne sait pas s'ils supposent un demandeur réclamant une somme déterminée ou une somme ii\déterminée ; si sa créance est ou non contestée par le défendeur ; si, d'un autre côté, la créance reconventionnelle est ou non déterminée ; enfin si elle est ou non contestée par le demandeur. Pourtant, tout cela importe beaucoup ! Nous avons déjà signalé ce point, mais on ne saurait trop y insister.

Si la créance que je réclame n'est pas déterminée quant à son chiffre, il faut bien que je la fasse fixer par justice; mon action n'est donc aucunement dolosive I

S'il s'agit d'une créance déterminée et que mon adversaire en conteste l'existence, il faut bien que je la fasse constater par justice ; il ne peut encore être ici question de dol.

Il faut donc que la créance du demandeur soit déterminée et reconnue, pour qu'il puisse être question de lui opposer l'exception de dol.

Passons à la créance du défendeur.

Si elle est indéterminée, on ne saurait me reprocher comme un dol de ne pas l'acquitter ; alors ce n'est pas pour le défendeur le cas d'opposer l'exception de dol, mais celui d'intenter une mu tua petit io à l'effet de faire liquider au préalable sa prétention I

De même, si sa créance est contestée. J'ai le droit de la contester ; je puis être de très bonne foi, et nul ne saurait m'arguer de dol de ce chef, à moins que cette créance ne soit vraiment incontestable, c'est-à-dire à moins qu'elle n'ait pour elle l'autorité de la chose jugée.

En face d'une créance ainsi établie, ou d'une créance non contestée par moi, je dois être contraint par le magistrat de l'admettre en compensation de ma créance, en d ^autres termes de la recevoir en paiement partiel. Il y a analogie absolue, et pour ainsi dire identité entre ce cas

et celui de la L. 21, D. De rébus creditis^ 12, i, expliqué plus haut (i). Quand ma créance est en partie reconnue par l'adversaire, le magistrat ^eut me contraindre à recevoir un paiement partiel et ne me délivrer de formule que pour le surplus. De même ici, si l'adversaire, qui m'oppose une créance incontestable, reconnaît me devoir une somme au moins égale, je dois accepter la compensation proposée et ne le poursuivre que pour la différence ; le magistrat ne me délivrera de formule que dans cette limite.

Que si j'insiste pourtant, et que je conteste la créance de l'adversaire, bien qu'elle soit, d'après lui, incontestable, la division de mon action en deux formules s'impose, comme nous l'avons vu. Pour une somme égale à la créance reconventionnelle, on me donnera une formule accompagnée de l'exception de dol, et si le défendeur prouve en efiFet avoir une créance que je ne pouvais contester sans dol (le cas de chose jugée est probablement le seul), je serai débouté de cette partie de ma prétention. Quant à l'autre partie de ma créance, aucune exception de dol ne lui sera opposée.

Donc, en matière de compensation, la question de savoir si l'exception de dol, lorsqu'elle est partielle — c'està-dire qu'elle porte seulement sur une partie de la demande — peut cependant amener un débouté total, cette question-là ne peutydmdi^ se poser.

Qu'on résolve cette question par oui ou par non, cela ne peut en rien modifier nos conclusions, et nous pourrions la laisser de côté. Mais, comme tous les auteurs l'ont traitée à propos de notre matière, on ne nous saura pas mauvais gré de résumer ici, en y ajoutant nos propres réflexions, les discussions qui se sont élevées sur ce|point.

(1) Voye« chap. v» § 8, p. a85.

CÔNTROVEtlSË SliR LE DÉBOUTÉ TOTAL OU PARTIEL 337

Nous pourrons le faire avec impartialité, puisque, quelle que soit la solution, elle ne saurait avoir d'influence sur la doctrine que nous avons adoptée.

Eisele soutient contre Dernburg le débouté total ; c'est là une des parties les plus remarquables de son livre.

Gandolfo, dont les arguments ont été reproduits dans une thèse de doctorat récente (i) développe, avec beaucoup d'habileté et de science, les arguments de la thèse du débouté partiel, du moins pour le temps après Julien, car, pour ^époque antérieure, il reconnaît que l'exception, même partielle, devait aboutir à un débouté total (2).

(i) Gandolfo, La efficacia délie eccezioni paziarie^ nella procéda ra civile romana classica, Archivio giuridico^ '^^7, p. 79-187. Voyez aussi Garnot, thèse de Doctorat, Lyon 1894 : Des exceptions partielles en droit romain classique,

(a) En Allemagne, la majorité des auteurs soutient la thèse du débouté total par suite d'une exception partielle : Dethmann-Holweg, Rheinisches Muséum^ vol. i, p. 276 et s.; Krugj Die Lehre von der Compensation, p. 49 et s. ; Brinz, Compensation y p. 76 et s. ; RudorfT, Rechtsgeschichte, II, p. m ; Scheurl, Beitrâge, I, p. i63 et suiv., enfin Eisele, Die Compensation nach rœmischen und gemeinem Recht, § 7, p. 61 et s.

Pour le débouté partiel : Dernburg, Geschichte und Théorie der Compensation, p. 199 et s. ; Ubbelohde, Ueber den Satz : Ipso jure compensatur, § i a, p. 11 8- 189; Stampe : Das Compensationverfahren im vorj ustinianischen stricti Jurisjudicium, p. 6a, semble aussi admettre ce système. On peut encore compter parmi ses partisans, mais avec plus ou moins de restrictions : Pernice, Marcus Antistius Labeo^ t. II, p. ia6 et s., qui f^dhére en somme à la théorie de Dernburg, tout en reconnaissant que cet effet diminutif est un effet irrégulier, qui n'a lieu que pour Texception de dol, non pour les autres exceptions, et encore dans une sphère assez limitée.

Vangerow, Pandekten^ § 618, admet que le rejet total est la règle, et que ce résultat est seul mentionné dans le plus grand nombre des textes. Mais il admet aussi que ce résultat n'est pas le seul possible ; c'est ce qu'indiquent, selon lui, la défia ition'généralc donnée par Paul, L. aa, D. 44) <9 ^f ^69 exemples nombreux d'exceptions partielles mentionnés, selon lui, par les sources.

Bekker^ Aclionen, 11^ p. a4, note 37, tout en adhérant à la doctrine de Dernburg, considère comme restant à résoudre les deux question» suivantes : i» Gomment s'est développé historiquement le principe que les exceptions amènent une diminution de la condamnation ;

Uffiv. DB Lyoni — Applbton. aa

Voyons maintenant les arguments pour et contre.

8. -r- En faveur du débouté total on invoque deux motifs principaux :

i®^ argument. — On tire d'abord argument de la rédaction delà formule. On sait que Texception est posée dans la formule sous forme négative, de manière à rendre la condamnation conditionnelle à la non vérification ^ au mal fondé, de cette exception (i).

Que Ton place d'ailleurs Texception après ïintentio^ ou après la condemnatio , comme le veut Dernburg, cela ne change rien à la question ; la condamnation est toujours rendue conditionnelle. Gains met ce point particu-

a* quand elles doivent aboutir à ce résultat^ se sert->on de la formule usuelle, ou d'une formule spéciale, adaptée à ce but? Remarquons en passant que, dans ce dernier cas, il n'y aurait plus de difficulté.

En France, Ortolan, Explication historique des Instituts, t. 11, n^ ai8o et s., et Pilette, Revue historique, i86i, sont partisans du rejet total. L'argumentation d'Ortolan, pleine de sens pratique, pré* sente d'excellentes raisons sous une forme si heureuse, si saisissante, que tout parait languissant à côté.

Les autres se prononcent en général pour le débouté partiel. May, Eléments de droit romain^ a® édition n^ aoQ, première édition ïf 679; Petit, Traité élémentaire de droit romain, n» 5a4, note 3; AccariaSi Précis, 4*^ édition, n« 901. Cet auteur admet pourtant la nécessité d'une modification spéciale de la formule, pour produire TefTet diminutif. Voyez plus loin p. 340, 341.

(1) Gains, IV, § 119 : Toutes les exceptions expriment la prétention du défendeur sous une forme négative. Si, par exemple, le défendeur allègue que le demandeur commet quelque dol, par exemple en réclamant de l'argent qu'il n'a pas versé, Texccption est conçue en ces termes : « S'il n'y a eu, et s'il n'y a dans cette affaire, aucun dol de la part du demandeur ».

De même, si le défendeur allègue que l'action est intentée au mépris d'un pacte, l'exception doit être rédigée en ces termes : « S'il n*a pas été convenu entre le demandeur et le défendeur que cet argent ne serait pas réclamé ». Dans les autres cas, on emploie une rédaction analogue (c'est-à-dire sous forme négative). Cette forme négative s'explique parla raison suivante : toute exception émane, il est vrai, du défendeur, mais son but est de rendre la condamnation conditionnelle, c'est-à-dire de faire en sorte que le juge ne condamne le défendeur que s'il n'y a eu dans l'affaire aucun dol du demandeur, ou s'il n'y a eu aucune convention touchant la non-réclamation de l'argent.

DÉBOUTÉ TOLAL. ARGUMENT TIRÉ DE LA FORMULE SSg

lièrement en relief dans le passage traduit à la note précédente.

Ulpien n'est pas moins précis :

« L'exception, dit-il, est ainsi appelée parce qu'elle constitue un moyen de rejet, qu'on oppose à une action quelconque, pour exclure ce qui a été mis dans Vintentio ou dans la condemnatio (i).

Non content de proclamer ainsi le caractère exclusoire de Texception, Ulpien y insiste encore quelques lignes plus bas (2) :

« Il faut tenir pour certain que toute exception est exclusoire ; Texception exclut le demandeur, la réplique exclut le défendeur. »

Exclure, c'est repousser totalement. D'ailleurs, comment pourrait-il en être autrement, puisque l'exception est une condition? Une condition est accomplie, ou elle ne Test pas, il n'y a point de milieu I

Si, par exemple, on admet qu'il y a dol de la part d'un demandeur à ne pas tenir compte de la créance adverse, il en résultera qu'aucune condamnation ne pourra être prononcée, car Gains nous dit qu'on ne doit condamner que

s'il n'y a aucun dol : « nihil in est re dolo actoris factum sit ».

Pour échapper à ce raisonnement, Dernburg (3) soutient

qu'au cas où l'exception était reconnue fondée, la demande

(i) L 2, pr., D. De except., 44,»- Excepfio die fa est quasi qiiœdam ejpclusioj quie opponi aclioni cujusque rei solety ad cludendum id quod in intcniionem, condemnalionemve deductum est. — En parlant de la revendication, nous reviendrons sur les exceptions qui portent sur Vintentio et celles qui portent sur la condemnatio. Bornons-nous à dire ici que l'exception de dol, invoquée à raison des impenses faites par le possesseur, porte sur la condemnatio, et non pas sur Vintentio.

(a) L.a, § a, D. De except,, 44,1 : Illud tenendum est, omnem exccptionem vel replicationem exclusoriam esse : exceptio actorem excludit, replicalto reum,

(3) P. a33, note a.

34o CHAPITRE VI

Tétant aussi, la formule ne prescrivait rien au juge. Ainsi, d'après Dernburg:

Si Vintentio n'est pas fondée, le juge doit absoudre;

Si Yintentio est fondée, et que l'exception ne soit pas

justifiée, le juge doit condamner ;

Mais ^iVintentio eiV exception sont toutes les deux reconnues justes, la formule ne prescrirait rien au juge! Selon Dernburg, depuis Marc- Aurèle ( i ) on aurait alors admis que le juge pouvait fixer lui-même, selon l'équité, ce que, tout compte fait, le défendeur devait payer au demandeur.

Mais cela, c'est condamner! Or, la condamnation, quelle qu'elle soit, est, de par la formule même, subordonnée à deux conditions, il faut :

1** Que Vinfentio soit justifiée ;

2** Et que l'exception ne le soit pas.

Quand un acte est subordonné à plusieurs conditions, il faut qu'elles soient toutes accomplies ; si l'une d'elles fait défaut, l'acte est nul. Le juge ici ne doit condamner que si les deux conditions sont justifiées ; or la seconde, le mal fondé de l'exception, ne se réalise pas, étant admis qu'il y a dol à réclamer la totalité de sa créance, sans tenir compte de celle de son adversaire.

M. Accarias (4® éd., n^goi, p. 1087, t. II) a fort bien compris que le débouté partiel est inconciliable avec la rédaction de la formule. Aussi dit-il : a Tout ce. que l'on peut admettre raisonnablement, selon moi, c'est que là où il y a lieu de limiter ainsi les effets de l'exception, cette limitation doit être autorisée par une modification apportée à la rédaction ordinaire de la formule. »

fi) Car, selon Dernburg, avant Marc-Aurèlc l'exception do dol aboutissait au rejet total do la demande, si elle était insérée. Mais elle n'était insérée que si le demandeur, à ((ui Ton opposait une créance reconvcn tionnelle, se refusait à agir ctim conipensafhne ou cum deductione. Voilà a doctrine de Dernburg pour Tépocfue antérieure à Marc-Aui*èle.