AVEU DE QUELQUES PARTISANS DU DÉBOUTÉ PARTIEL

En quoi consistait cette modification, dit-il en note? Portait-elle sur l'exception, sur la condemnatio^ ou sur Tune et l'autre ? A cet égard, ajoute-t-il, on ne peut rien dire de certain et d'absolu. Cependant, il conjecture que la formule a pu être la suivante : « N^ N^ condemna^ quatenus in ea re dolus malus A* A» non erit », « Condamne, dans la mesure où il n'y aura pas dol de la part d'Aulus Aggerius. »

Mais les textes ne renferment pas la moindre trace d'une rédaction de ce genre, en ce qui touche l'exception de dol. Enfin, puisqu'on arrive à modifier la formule, on voit que c'est cette modification, et non plus seulement Tinsertion de l'exception de dol, qui autoriserait le juge à opérer la compensatipn et à diminuer la condamnation.

Naber (i) reconnaît aussi que permettre au juge de diminuer la condamnation, serait contraire à la nature de l'exception de dol. « Il fallait, dit-il, concéder cela spontanément à Eisele, car cette observation, d'ailleurs fort juste, se retourne contre lui. C'est précisément cela qui fait comprendre pourquoi, dans les actions de droit strict, on invoque le rescrit de Marc-Aurèle ayant pour but d'y introduire la compensation. En effet, malgré l'opposition de l'exception, les termes de la formule ne permettent pas au juge de di minuer la condamnation ; c'est précisément pourquoi : ex rescripto divîMarci. . . compensatio induc{ï)lur (§ 3o, Inst. IV, 6), alors que, des termes de la formule, on ne peut logiquement déduire que l'absolution du défendeur. »

Nous avons déjà manifesté (2) la profonde surprise que nous inspire cette façon de raisonner.

Conçoit-on, à l'époque de Marc-Aurèle, en pleine vigueur du système formulaire, un simple rescrit venant ordonner

(1} Op. cit. y XX[, p. 39,13.

(a) Supra j chapitre v, p. 276, note 2.

34îi CHAPITRE VI ,

à tous les juges de faire autre chose que ce que leur commande la formule, et de diminuer la condamnation quand elle leur prescrit d'absoudre !

Cependant, tous les partisans du rejet partiel ne sont point touchés pîir l'argument tiré du caractère conditionnel de la formule (i).

«C'est, disent-ils, un malentendu.

(( Il est certain, ajoutent-ils, que l'exception est une condition de la condamnation. Par exemple, lorsque le débiteur, poursuivi par une action de droit strict en paiement d'une somme de loo, invoque un pacte de remise portant sur 4o, le Préteur dit au juge : Condamne le défendeur à lOo, si le demandeur ne lui a pas fait remise de 40.

« Mais est-ce à dire pour cela que le juge doive absoudre pour le tout, s'il reconnaît l'existence de ce pacte de remise pour 40 ?

. « Nous répondrons que non, et cela pour un double motif.

« Tout d'abord il faut remarquer que la condition porte sur le chiffre cent. Le Préteur a ordonné de ne pas condamner à 100 s'il existe un pacte de remise ; or, quand le juge condamne à 60, il ne condamne pas à 100 et il absout le défendeur pour 40. Il satisfait donc à la partie positive de la formule : Si paret... centum condemna... nisi...^ il ne condamne pas à 100.

« D'autre part, il n'a pas à s'inquiéter de la partie négative de la formule : si non paret absolve. Le Préteur lui a dit d'absoudre le défendeur, s'il n'est pas démontré que, jure civili, il doive 100. Or, Jure civiliy le défendeur doit 100 ; il ne doit donc pas être absous d'après le droit strict.

(i) Voyez, par exemple, Garnot, p. 39 et s., résumant les développements de Gandolfo.