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l'ait, la contrainte par corps était ordonnée judiciairement (1). Au surplus, celle dernière espèce d'exécution par corps n'était autre chose que la conséquence ou plutôt la consécration du principe qui faisait de l'obligation du fait ou du privilège autant d'exceptions à la règle générale. Il ne faut pas croire, eu effet, que l'emprisonnement put être arbitrairement ordonué par le magistrat en toute matière, de telle sorte que , muni d'un pouvoir absolu, il absorbât dans ce pouvoir le droit commun, et le rendit illusoire. Non; pour que la contrainte par corps émanât de la sentence du juge, il fallait toujours que cette sentence fût motivée par l'existence d'un des cas d'exception dans lesquels la loi cessait de protéger le débiteur.

Telles étaient les règles générales qui dominaient la matière. Passons aux règles accessoires.

En général, la contrainte par corps ne pouvait être exercée que pour une dette liquide. Cependant, comme cette exécution n'était subordonnée à aucun chiffre déterminé , on en avait conclu l'inutilité de l'appréciation préalable. Aussi plusieurs coutumes, et entre autres celle de St-Omer , autorisaient-elles la contrainte par corps , alors même qu'il s'agissait de dettes non liquidées (2). — D'autres coutumes établissaient le principe contraire; mais la manière dont elles disposaient à cet égard était dérisoire. On peut

(1) « Aucun n'est recevable à procéder par voie d'arrêt et autre exploit » de fait , moins par emprisonnement de la personne, sans condamnation, » obligation, délit, quasi-délit, chose privilégiée ou qui le vaille. » Paris, $ 1G0; — Clermont, §54; — Senlis, § 104 ;— Montfort-l'Amaury, § 153; — Melun , § 309. — « Permis emprisonner par vertu d'obligation portant ■> soubmission et piïnse de corps. » Bordeaux, § 79; — Valois, § 192. — « Sans obligation , condamnation , délit ou quasi-délit , ou qu'il ait été » permis par justice. » Calais, § 232 ; — Etampes, § 146.

(2) St-Omer , § 00.

en juger d'après la coutume de Calais (1) , qui , après avoir déclaré que l'exécution par corps serait toujours subordonnée à la liquidation de la dette, se démentait aussitôt en ajoutant que , s'il y avait lieu à appréciation , on procéderait toutefois à l'exécution provisoire, sauf h ajourner les plaideurs, afin que la valeur de la dette put être déterminée.

Mais ce n'était pas là seulement que se trouvait l'abus. Un préliminaire plus important encore pour le débiteur lui était refusé. Je veux parler de l'obstination avec laquelle le législateur des coutumes fermait l'oreille aux réclamations des jurisconsultes qui criaient à l'arbitraire et demandaient la discussion préalable des biens du débiteur. Barthole surtout (2), champion ardent du droit écrit, qu'il appelait droit commun, protestait, au nom de la loi romaine, contre l'incarcération provisoire. Il avait raison ; du moment où l'on reconnaissait en principe que la première garantie du créancier reposait sur les biens, il en résultait cette conséquence forcée , qu'avant d'exercer une action contre la personne , il fallait examiner d'abord si la créance avait une valeur plus forte ou plus faible que celle des biens du débiteur. — Si ce dernier est solvable, et si cependant on l'emprisonne sans s'enquérir de celte solvabilité, il est évident qu'on change l'objet de l'emprisonnement pour dettes , et qu'on en fait une peine , alors qu'il ne doit être qu'un moyen de contrainte au payement.

Cependant , malgré les réclamations des meilleurs esprits , la plupart des coutumes repoussaient le bénéfice

(1) Calais, §239.

(2) Barthol., in 1. 1 , Cod. qui bon. ced. poss. : « Nisi quandô non suppetunt facilitâtes dcbitori pro œris alieni quodGrwci ro £a,voiov oppellant e.r sulutionc diseussis primùtn rébus omnibus , juribns et nominibus. »

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de discussion. « Un débiteur oblige par prise de biens et •> de corps, dit la coutume de Nivernais, peut être pris » et arrêté prisonnier à la requête de sou créancier , sans • que ledit créancier soit tenu faire préalablement dis- » cussiou sur ses biens, meubles ou immeubles, audit ■ débiteur obligé (1). » Ainsi, par un étrange oubli de tous les principes , on commençait d'abord par emprisonner , sauf à examiner ensuite (2) si le prisonnier était solvable ou ne l'était pas; puis, sa solvabilité une fois constatée, on le relaxait après s'être payé sur ses biens.

Ce mode de procéder était trop expéditif pour ne pas plaire à la majorité. Aussi l'emprisonnement sans discussion préalable était-il généralement adopté. Cepeudaut quelques coutumes se révoltèrent contre cet usage. Celles d'Anvers et de Brabant (3) furent les premières. Les Fors du Béarn suivirent leur exemple : « Per causa civila , ■■> degun no deu esta arresta, sino que expressément y sia » obligat et feità au préalable discussion de ses beès (4). » Au surplus, l'exemple des coutumes de Brabant et d'Anvers ne fut pas imité par les autres ; et si, dans les Fors du Béarn, l'esprit d'amélioration se manifeste d'une manière plus remarquable encore , c'est qu'ils appartiennent, sinon par l'origine , du moins par leur refonte , au règue de Henri IV.

Cependant la rigueur du droit coutumier en ce qui cou-

(1) Nivernais, art. 8.— Troyes, art. 629. — Bourbonnais , 104. — Marche , 402.

(2) « Deteur ne sera mis hors de prison avant que ses biens soient » vendus suffisamment pour satisfaire ses créanciers, si toutefois il n'y a « opposition. » Bretagne ,124.

(3) Ord. cur. Brab., art. 658.— Covarruvias , Var. resol., 1. Il, c. l. — Cons. antvcrp., t. xxvn , art. 2 et 59.

(4) Fors du Béarn, tit. des exécutions , art. 2.— V. aussi l'Isle, § 215.

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cernait la discussion préalable n'avait rien d'arbitraire; elle était commandée par un principe qui dominait tout le système des exécutions. Ce principe, qui , suivant la définition pittoresque de Papon , permettait au créancier de prendre la charrette, le charretier et le fouet (1) , autorisait le cumul des contraintes et l'exercice simultané de l'action sur les biens et de l'action sur la personne. Le créancier n'était même pas lié par son option; le cboix d'un mode d'exécution n'entraînait pas la déchéance du droit de se servir plus tard de l'autre. « Une voie d'exécution, dit la » coutume de Berri, ne cessant pour l'autre, ains pour- » ront être cumulées (2). >< Ce principe, généralement adopté, était basé sur cette considération , que si dans les cas où la contrainte par corps est admise , la personne est plus étroitement obligée , ce n'est pas une raison pour que les biens ne continuent pas à demeurer le gage du créancier. Cependant plusieurs coutumes n'admettaient pas l'application absolue de cette règle. La coutume d'Auvergne, entre autres, ne permettait pas en général l'exercice simultané des deux modes d'exécution. Ce n'était que par exception qu'elle autorisait les parties à se soustraire par leurs conventions a l'application de la règle particulière établie par elle (3).

La faculté laissée au créancier d'emprisonner et d'exproprier à son gré son débiteur même solvable, ne permettait guère à ce dernier d'éviter les rigueurs de la prison. Cependant il lui restait un moyen de s'y soustraire;

(1) Papon en ses Arrêts , liv. xviii , Ut. v , air. 52.

(2) Berri , tit. xxi , § 15 et 17. —Nivernais , art. 8.— Bourbonnais , 104. — Melun, 314. — Troycs, 129. — Ponthieu , 158.

(3) Ce principe a été adopté par l'ordonnance de Moulins, art. 48 , et par l'ordonnance de 16G7, tit. 34, art. 13.

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c étail de remettre entre les mains de sou adversaire « des » gages vendables aisément et sans déchet, jusqu'à con- » currenec du deble (l). » Et non-seulement il évitait ainsi une incarcération imminente, mais encore il pouvait se frire ouvrir immédiatement les portes de sa prison provisoire , dans le cas où le créancier aurait été plus diligent a emprisonner que lui à donner des garanties. — Cette rcssouree était fort équitable , et ne pouvait assurément compromettre les intérêts de la partie adverse; cependant quelques coutumes la refusaient au débiteur : « Lorsque « le débiteur est obligé à prise de corps et de biens a la ■■> fois, dit la coutume de Bretagne, il ne pourra être - élargi qu'en consignant réaulement et de fait la dette , » et il ne suffira de garnir de biens immeubles ou ex- » ploitables, et surserra toute exécution en consignant » la dette en deniers (2). » Au surplus, cette décision de la coutume de Bretagne n'était point absolue dans ses termes; clic ne déuiait point d'une manière générale au débiteur le droit de se soustraire à l'emprisonnement par la délivrance d'un gage. Ce n'était qu'exceptionnellement, et pour obéir à la loi des parties, qu'elle refusait au contraignable cette faculté, lorsque le contrat constitutif de la dette portait de sa part soumission au cumul des contraintes.

Eu résumé, voici quels étaient les principes généralement adoptés par les coutumes sur la matière dont nous nous occupons :

Eu principe la contrainte par corps est illégale. — Exceptionnellement, elle est admise eu vertu de la con-

(I) Nivernais, 8. — Bourbonnais , 104. — Auvergne, c. XXIV, §60. — Marche, i02.

3 Bretagne, c. wiv.ait. 61. — Bourbonnais, loi.— Marche, 406.

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damnation par corps, de l'obligation expresse, du délit, du quasi-délit et des dettes privilégiées (1).

L'emprisonnement , dans le cas où il est permis , s'exerce sans discussion préalable des biens meubles et immeubles du débiteur. — Cependant ce dernier peut éviter l'incarcération par la prestation d'un gage vendable et sans déchet. — Cette faculté lui est refusée, s'il s'est soumis par son obligation à l'exercice des deux modes d'exécution. — En ce dernier cas , il ne peut se libérer que par la consignation de la dette en deniers.

Telle est la base sur laquelle la législation coutumière a établi le droit de contrainte par corps. Examinons maintenant quelles furent les modifications apportées à ce régime par l'ordonnance de Moulins de 1566.