II. — PRIVILÈGES DU SEXE

Chez les Romains , s'il faut en croire le langage de Caton , la femme ne fut protégée que parce qu'elle fut méprisée.

Chez nous, au moyen-âge, elle fut beaucoup moins protégée, précisément parce qu'elle fut plus respectée.

Je m'explique.

Dans les temps antiques , la femme n'était pas véritablement femme, car elle n'était vénérée par les hommes qu'à cette condition, qu'elle oublierait les vertus de son sexe pour se parer des vertus viriles. Si ces qualités éclatantes lui manquaient, si sa poitrine était trop frêle pour contenir le cœur de Lucrèce ou de Cornélie , n'ayant plus droit à l'admiration de l'autre sexe, elle était réduite au

fl) Ordonnance de 1G73 , tit. îx , art. 6.— V. Cujas sur la novcllc 135.

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triste hommage de ses adorations brutales. Aussi , dans les mœurs romaines, n'y avait- il point de caractère intermédiaire entre la matrone aux vertus théâtrales et la Messaliue aux vices insolents.

Au moyen-âge seul, la femme est réellement de son sexe, car les mœurs chrétiennes favorisent l'épanouissement de son esprit et de son cœur. Aussi devient-elle l'objet d'un culte. Elle est adorée parce que , dépouillant tout vêtement emprunté , ses vertus sont bien à elle. Elle est respectée , car son amour enseigne les nobles pensées et les grandes actions. Enfin elle est devenue l'égale de l'homme, parce qu'elle ne cesse pas un instant d'être femme.

Ce changement dans les mœurs tenait à deux causes : la religion d'abord, car, à la différence du paganisme, qui avait déifié les vices de la femme, le christianisme exaltait ses vertus ; la seconde cause tenait à l'ignorance généralement répandue dans les sociétés du moyen-âge. Là , en effet, où l'éducation scientifique n'a pas enlevé l'homme à la sphère intellectuelle de la femme, cette dernière a sur l'autre la supériorité incontestable que lui donne son intuition instinctive de ce qui est vraiment noble et bon. Eorts par le cœur et par le bras, mais peu clercs , nos bons chevaliers protégeaient de leurs lances les dames de leurs pensées , mais en retour se laissaient volontiers guider par elles dans le monde moral qu'elles n'avaient pas appris plus qu'eux, mais qu'elles devinaient. Ils avaient donc pour elles, indépendamment du sentiment presque religieux de l'amour pur, le respect que le bras a pour la tète. Aussi lui rendaient-ils un juste hommage en se l'assimilant, non-seulement sous le point de vue moral, mais encore sous le rapport des droits civils. Affranchie de la tutelle insolente que lui imposait jadis la loi romaine, la

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fom nie non mariée était libre et maîtresse de ses biens. Propriétaire , les pouvoirs inhérents à son titre étaient tellemcut indépendants , qu'elle pouvait exercer jusqu'aux droits politiques qui étaient attachés à son domaine. C'est ainsi qu'en 1258 la comtesse de Flandre assistait comme pair de France à l'arrêt qui adjugeait au roi saint Louis, contre ses frères, le comté de Clermont. C'est ainsi encore qu'en 1315, Mahaud, comtesse d'Artois, était appelée par son titre et par son fermement à siéger au milieu de ses pairs au jugement de Robert; comte de Flandre (1).

Propriétaire indépendante, la femme non mariée était libre de contracter : or cette liberté lui imposait , sans qu'elle put la récuser, la responsabilité de ses actes. D'ailleurs, plus la femme était vénérée à cause de ses vertus , plus le mépris devait être grand lorsqu'elle oubliait les attributs de son sexe. Si par son dol ou par sou crime elle encourait une condamnation pécuniaire , la loi se refusait a la protéger, car la loi était l'expression de l'opinion ; et cette opinion qui , vertueuse , l'eût placée sur un piédestal, la souffletait lorsqu'elle abdiquait sa chaste couronne.

Donc , au moyen-àge , la femme était en général contraignable par corps. La chronique nous en a donné la preuve. L'histoire touchante des pauvres filles de corps emprisonnées par les chanoines de Notre-Dame, et délivrées par la reine Blanche, démontre bien que de ce temps le sexe n'avait pas plus de privilèges aux yeux du magistrat qu'il n'en avait auprès de la charité chrétienne (2).

Les nobles dames seules étaient protégées contre la rigueur des lois. Leurs biens pouvaient être saisis et vendus , mais leur personne était iuviolable. Toutefois ce

(1) V. Ducange.vo pares.

(2) As?i*cs de Jérusalem , h. cour, c. V)').

privilège, qui leur était commun avec les chevaliers, leur était accordé, non pas parce qu'elles étaient femmes , mais bien parce quelles étaient nobles.

Les femmes mariées qui appartenaient à la bourgeoisie étaient exemptes, elles aussi, dans les cas ordinaires, de la contrainte par corps ; car, en échange du sacrifice qu'elles faisaient de leur individualité en entrant dans la communauté conjugale, leurs maris devaient supporter la responsabilité de leurs actes (1). Cependant, pour qu'elles conservassent leur immunité, il fallait que la dette contractée par elles ne fût pas le résultat d'une prodigalité folle ou de l'iuconduite. A la différence des lois romaines, qui protégeaient la femme même stellionataire, les Assises de Jérusalem laissaient peser sur sa tète toute la responsabilité de la dette qui, suivant l'expression naïve de notre texte , avait été contractée par sa puterie ou par sa mauvaiste faire (2).

Ainsi, eu résumé, aux xie et xue siècles, la femme était coutraignable par corps. — Les liens du mariage ou le prestige du rang étaient les seuls sanctuaires où la main de la justice ne put pénétrer. — Encore cessait-on de les respecter lorsque la femme avait souillé sou blason de noble dame ou sa robe d'épouse.

Cependant, si ce privilège était consacré par des lois en Palestine, nous n'avons aucun document qui nous ap-

(1) « Ensement tout autreci est tenus le maris de paier la dete de sa moillier, selle l'avet emprunte par iuste chose, si com est se elle l'emprunta por son vivre , por le luer de l'ostel , ou por si vestir ou por ses cnfans tant coume ses maris estoit hors de la ville ou estoit malades ou en prison ; mais se elle emprunta par sa puterie ou pur sa mauvaiste faire, ces maris n'en est tenu par drect de rien peier. » Ass. de Jérusalem, baisse cort, c. 198.

mi \jimi: ÉPOQUE. '2*23

prenne qu'en France 1 usage ou la loi l'ait établi. Il est probable même que, pendant longtemps, la femme mariée n'a bénéficié , eu pays de droit eoutumier , d'aucune faveur de la loi contre l'exécution par corps , puisque plus tard , ainsi que nous le verrous tout à l'heure , ce fut à grand'peiue que la jurisprudence parvint à rétablir à son profit un bénéfice contesté.

Le privilège du sexe n'existait donc pas, à proprement parler, lorsque les ordonnances de St Louis furent promulguées. Leur apparition fut un bienfait pour tous les débiteurs , et par conséquent pour la femme , sans que cependant ces lois nouvelles eussent rien stipulé à son profit. Aussi , dans les cas réservés où St Louis apportait des restrictions à son bénéfice, la femme, dout la condition n'avait pas changé, demeura-t-elle toujours contraignable par corps.

L'ordonnance de Philippe le Bel, en élargissant le domaine des exécutions forcées, restreignait encore le privilège des personnes du sexe. Libres de contracter comme les hommes, les femmes ne purent se soustraire aux rigueurs de leurs conventious.

Cet état de choses durait depuis longtemps, lorsque enfin la doctrine et la jurisprudence s'émurent de la position faite à la femme par le silence du législateur national. Aussi crurent-elles devoir réparer cet oubli, en invoquant au profit de la femme mariée la procédure en vigueur dans les pays de droit écrit (1).

Cepeudant, sous une législation où le privilège tenait une aussi grande place , il était bien difficile à la magis-

(1) Guy Pape, q. 256, nos 1 et 2 , et Arrêts, 1. xxiv, tit. îles décrets , art. 3, qui rapporte un arrêt du parlement de Grenoble du 7 février

224 AXf.TK.X DROIT FKAXÇ.US.

traturc de protéger invariablement la femme contre les rigueurs de l'exécution par corps. Le privilège du fisc, celui des foires nationales, avaient des exigences trop impérieuses pour qu'en pays de coutume on pût leur opposer un bénéfice que l'usage seul empruntait à la raison écrite. Aussi, au commencement du xve siècle (1), la femme mariée , malgré la faveur dont elle jouissait auprès du droit coutumier lui-même , était-elle assujettie aux rigueurs du droit commun , lorsqu'elle avait contracté en temps et pour fait de foire (2).

Je viens de dire que la femme mariée était favorisée d'une manière spéciale en pays de droit coutumier. Cette faveur, fort restreinte dans ses effets , était exclusive dans son application; car, si plusieurs coutumes, et notamment celle de Bretagne (3) , contenaient au profit de la femme mariée, sur la matière qui nous occupe , des dispositions empreintes du caractère de bienveillance que porte le droit de Justinien, cette protection avait pour objet l'intérêt du mariage plutôt que celui du sexe. Aussi, cà la différence de la loi romaine, les coutumes, restreignant le bénéfice à la femme mariée , abandonnaient-elles la fille et la veuve aux rigueurs du droit commun.

Dans les pays de droit écrit il en était autrement. La novelle 1 34 recevait son application au profit des filles et

(1) « Item est défendu par la loi escrite que femme ne soit mise en chartre de fers... car fresle chose est de femme, et pour ce ne veut la loy qu'elle soit tourmentée de prison pour cause civile... et si c'est pour civil et elle puist avoir pleige ou seuretépar ce doibtelleestre élargie sitôt que le juge le peut faire bonnement. » Grand Coutumier...

(2) G. Coutumier , rub. de l'exécut. des lettres.

(3) Femme ne doibt estre mise en prison pour dcbte civile ni pour le faict de son mary, ores que (bien que) elle requist et qu'elle s'y fust obligée.— Bretagne , 425.

iks veuves, car la loi romaine ne distinguait pas. Quelle que fût la position de la femme dans la société , elle était un être frêle, « frêle chose est de femme ^1), » et à ce titre elle méritait la protection publique contre les rigueurs de l'action privée.

Ainsi, avant l'ordonnance de Moulins, là où s'appliquait la législation des coutumes, la femme mariée seule avait le droit de repousser par un privilège les poursuites de ses créanciers; là, au contraire, où la loi romaine était en vigueur, les femmes , les filles et les veuves ne pouvaient être emprisonnées pour dettes que par exception.

Vint l'ordonnance de Moulins. Comme son objet était de ramener à l'unité le système des exécutions, on avait le droit d'espérer que, par contre-coup, elle déterminerait d'une manière précise la position de la femme à l'égard de ses créanciers , et donnerait une solution aux questions si controversées qu'avait fait naître l'incertitude de son privilège. Malheureusement, en posant le principe général de la contrainte par corps judiciaire, cette ordonnance garda sur les personnes du sexe le silence le plus complet.

Cette réticence portait sur l'épouse aussi bien que sur la fille et la veuve. Elle fut envisagée, par un assez grand nombre de jurisconsultes, comme le désaveu tacite de la doctrine qui jusque-là avait protégé la femme mariée contre l'emprisonnement pour dettes. La jurisprudence s'en inquiéta; elle redevint un moment indécise, et plusieurs arrêts , qui toutefois furent en minorité (2) , refusèrent le bénéfice des lois romaines, non-seulement aux

i ii. Coutumier, 1. c.

(2) V. plusieurs arrêts rapportés par Louët et Brodcau , lett. F, n"4.

filles et aux veuves, mais eucore aux femmes engagées dans les liens de la communauté conjugale.

Une autre opinion, en faveur de laquelle je citerai l'autorité de Coquille, n'admettait pas en général que la femme put être arrachée au domicile conjugal pour entrer dans la prison publique , mais optait toutefois pour la possibilité de son incarcération , lorsque le mari aurait consenti à ce qu'elle s'obligeât par corps, ou bien lorsqu'il se serait soumis lui-même à partager sa captivité. « La femme mariée , dit Coquille , doit service per- » sonnel à son mari; pour quoy sembleroit qu'au pré- » judice de ce devoir qui est inhérent et de l'essence >• du mariage, elle ne pense s'obliger par prison. Car, » si la femme ne peut faire vœu, etiam pour chose » sainte , sans le congé de son niary, il se peut dire qu'elle » ne peut se soubmettre en la prison sans le consentement v de son mary (1). » Ainsi Coquille ne se refusait à l'incarcération isolée que parce qu'il la considérait comme une entrave à la libre possession de la femme par le mari. Mais si, au contraire, il résultait de l'engagement en vertu duquel l'emprisonnement était poursuivi que le mari dût partager la captivité de sa femme, l'obstacle cessant , le privilège n'existait plus ; car , dit Coquille , « Estant prisonniers tous les deux, ils s'ayderont l'un à l'autre de consolations. »

Une troisième opinion, et celle-là ralliait autour d'elle la majorité, n'admettait point de distinctions, et proclamait d'une manière absolue l'inviolabilité de la femme mariée. — Elle raisonnait ainsi : — Les rigueurs de l'ordonnance de 1 566 sont générales; mais elles ne le sont que pour les

(I) Coquille, Quest. et repponses, c. 194.

personnes capables de s'engager. Celles qui ne peuvent valablement contracter sans le concours dune volonté étrangère sont à l'abri de l'exécution par corps. Les mineurs, les interdits sont de ce nombre. La femme mariée doit en être aussi , car son incapacité est la même. On ne doit donc pas l'arracher violemment et sans l'autorité d'un texte au bénéfice d'exception inhérent à cette incapacité il).

Cependant, malgré son absolutisme, cette doctrine, qui fut adoptée par la jurisprudence (2) , admettait des exceptions : la mauvaise conduite de la femme, sa qualité de marchande publique (3), de locataire, ou de tutrice lorsqu'elle était reliquataire de quelque objet appartenant à la tutelle (4), entraînaient pour elle la déchéance du bénéfice introduit en sa faveur par la jurisprudence.

La femme mariée était encore contraignable par corps :

Lorsque, chargée de la procuration que lui avait laissée son mari pour contracter en son absence, elle recevait quelque chose pour lui (5) ;

Lorsque, après s'être constituée gardienne et dépositaire de biens de justice, elle s'était obligée en cette qualité pardevant notaires et témoins (6) ;

(1) Louëtct Drodeau , lett. F, n« 4. — Charondas, Respons., 1. m, c. 16. — Chenu, cent. 19, q. 1 , et cent. 91 , q. 52.

(2) Arrêt du parlement de Lyon , 10 juillet 1614, rapporté par Bouvost, tit. M, sous le mot mari, q. 2. — Arrêts du parlement de Paris du 22 décembre 1579 etdu 21 janvier 1597, rapportés par Chenu, 11. ce.

(3) Johan. Lucius, 1. x, tit. v.art. 1. — Arrêt du 6 décembre 160C, rapporté par Brodeau sur Louët, lett. F, c. 13.

(4) Bartholc , n0 13, sur l'auth. malri et anice , C. quandô millier off. tutti, fungi possit.

(5) Rebuffe, in tract, de litt. oblig. , art. 2 , glos. 1 , n° 126.

(6) Arrêt du 4 décembre 1526.

238 ANCIEN DROIT HLÂflÇATS.

A défaut de pavement d'une amende prononeéc en matière criminelle, de dommages-intérêts pour excès, ou enfin de dépens, après l'expiration des quatre mois prescrits par l'ordonnance (1).

Cette jurisprudence remplit tout le temps qui s'écoula entre ledit de Moulins et l'ordonnance de 1629. Cette ordonnance, qui déchargeait de la contrainte par corps les femmes mariées ou non mariées , achevait ce que la jurisprudence avait commencé ; mais la disgrâce de son rédacteur ne permit pas sou entière exécution ; de telle sorte qu'il faut encore franchir trente-huit années pour voir, après tant de siècles d'incertitudes , la législation asseoir et régler le privilège de la femme.

L'ordonnance de 1G67 résout hardiment la question. La femme et la fille sont placées par elle sous la sauvegarde du privilège. Deux restrictions seulement sont apportées, eu matière civile, à la loi qui décharge les personnes du sexe de la contrainte par corps: 1° leur qualité de marchandes publiques ; 2° le stellionat provenant de leur fait.

Cette disposition , quelque précise qu'elle paraisse, fit pourtant naître encore des incertitudes, et par conséquent des procès. La jurisprudence fut embarrassée pour préciser le sens de ces mots : « Stellionat provenant de leur fait. » Deux opinions s'étaient formées (2). Les uns considéraient la femme comme stellionataire partout où elle avait signé comme partie contractante un acte entaché du dol constitutif du stellionat. — D'autres, moins absolus, pensaient que la femme était stellionataire , dans le sens de l'ordonnance , lorsqu'avant le droit , soit en vertu de son

(1) Bugnyon, LL. abrog. 1. îv , c. i.

(2) De Ferrièrcs, Comm. sur la coul. de Paris, art. HiO, n'' 37.

I»l.l \ll\ll BPOQl i • '229

contrat de mariage, soit à raison du régime sous lequel elle était mariée, de contracter sans l'autorisât ion maritale, elle s'était engagée de son propre chef et sans cette autorisation. Mais ils ne pouvaient admettre que la femme mariée sous le régime de la communauté, et qui avait contracté conjointement avec son mari, put être personnellement réputée slellionataire , parce que dans ce cas le stellionat provenait en réalité, non pas de son fait, mais du fait de son mari. — A.u surplus , à peine soulevée, celle question fut résolue par un édit de juillet 1 680, qui confirma la distinction établie entre la femme libre de s'engager et celle qui ne pouvait contracter sans l'autorisation maritale.

Cette question est la principale difficulté qu'ait soulevée l'art. 4, tit. xxxvm de l'ordonnance de 16G7. Cependant uue autre question , question étrange eu vérité, et nous n'en parlerons en terminant que parce qu'elle est caractéristique de l'époque où Racine écrivait les Plaideurs , éveilla pendant quelque temps la sollicitude des greffiers. Il s'agissait de l'interprétation du texte qui établissait au profit du sexe le principe d'exception. Prévoyante a demi , l'ordonnance parlait des femmes , puis des filles; mais des veuves, il n'en était point mention. Or, n'étant plus femme, et ne pouvant plus être fille, la veuve se trouvait, aux yeux des praticiens scrupuleux, n'avoir aucun titre pour justifier ses prétentions au bénéfice de l'ordonnance. Telle était du moins la conclusion spécieuse tirée du silence de la loi par les greffiers, qui se mirent sur le pied de délivrer contre les veuves des arrêts diterato.

Le parlement ne fut pas de cet avis. Dès qu'il eut éveil du nouvel expédient ajouté à ceux qui multipliaient tant déjà, au prolitdes officiers judiciaires, les procédures inutiles, une

prohibition sé\ère vint les rappeler à l'esprit de la loi. Deux arrêts, l'un du 10 mars et l'autre du 10 mai 1672(1), rassurèrent les veuves sur les appréhensions qu'avait pu leur inspirer l'interprétation judaïque du texte de l'ordonnance.