CHAPITRE I. — LE DROIT ROMAIN

Celui qui voudrait se faire une idée 'des opinions de ces glossateurs sur les points les plus douteux du droit, sans s'embarrasser des arduités de la glose, trouverait dans le livre des Divergences des docteurs dont nous avons parlé, tout ce qui est nécessaire pour peindre leur style et la subtilité de leurs arguments.

Après les glossateurs vinrent, les commentateurs, ils étaient moins pénétrants dans leurs investigations et plus prolixes dans leurs écrits. Cette simplicité naïve peutêtre, des premiers, avait une certaine vigueur qui réveillait l'attention ; la méthode scolastique et stérile des seconds l'endormit. Ce n'est pas à dire que quelquesuns d'entre eux ne puissent encore aujourd'hui, être lus avec intérêt, car ils résolurent certaines questions de droit. civil avec une diligence qui n'a pas de pareille chez les modernes. Entre tous les commentateurs se distinguèrent Barthole et Balde, et parmi un plus grand nombre, on citera avec éloges, Barthélémy Saliceto, Paul de Castre, Luc de Penna, Jason de Mayno, Pierre de Bella-Perlica, Raphaël Fulgosio, Raphaël Cumano et Hippolyte de Rimini.

Les jurisconsultes de cette époque, et ceux qui les imitèrent depuis, cherchèrent moins à puiser dans le texte pur des Jois, qu'à faire des théories de doctrines pratiques, et introduisirent leurs opinions dans le barreau. Elles y furent reçues avec un tel respect qu'elles suppléaient, pour ainsi dire, au droit romain et aux statuts municipaux.

Les opinions conformes de plusieurs docteurs avaient force de loi. Ecoutons ce qu'écrivait Jean Nevizano * qui

^ Sylva nuptialis, Lugduni 1556, dans la cinquième parlle intitulée : Quomodo judicandum.

était très^versé dans cette matière, au commencement du xvie siècle, juste au moment où l'autorité des docteurs jouissait du plus grand crédit. € Le juge, » dit-il, « doit suivre l'opinion comjnune; il ne doit pas changer » la loi, il doit l'observer rigoureusement. Les opinions I communes naissent, grandissent et vieillissent dans » les écoles; de là, elles passent dans les jugements et » s'y mettent à l'essai. Ainsi il arrive que, pendant un » certain temps, il y aura une opinion commune qui » fera bientôt place à une opinion contraire. On appelle » opinion commune celle qui réunit le suffrage univer-

> sel sur le cas où le sens de la loi n'est pas clair ^ 3 Mais pour que cette opinion l'emporte sur la doctrine » particulière des docteurs, il faut qu'elle se fonde sur » quelque loi, surtout il faut pénétrer bien avant dans » l'esprit de la loi, puisque c'est seulement ainsi qu'on » pourra bien en saisir la pensée. Il serait ridicule de » parler de la glose quand il existe une loi qui traite » de la matière. Le glossateur rassemble la vérité, et le

> juge ne doit pas s'en écarter *. L'opinion commune

> l'emporte même sur une opinion contraire qui » semble se rapprocher davantage de la vérité, et n'est » pas détruite par l'autorité de la chose jugée en sens

> contraire Le juge qui l'applique est exempt de tout » reproche, elle le décharge de toute obligation. »

Toute cette théorie de l'opinion commune qui repose sur la pluralité des opinions individuelles, s'adapte au mouvement imprimé dans les sociétés humaines.

^ Et dicitur communis opinio de iure non aperto ah omnibus probata sententia. L. c, liv. V, n<» 3.

* tr Qui n'est bon cavalier doit se tenir a sa selle. Ita débet index se tenir à lu glose. » Id., ibid., n» 25.

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et peut changer selon les circonstances, concorde suffisamment avec ce système de législation imaginé par certains savants allemands, qui refusent de se soumettre à la précision rigoureuse des codes. Un système qui ne se soumet pas aux régies précises, écrites dans les lois, mais qui cherche à établir une équation telle quelle entre le mouvement des affaires, le changement des mœurs et la disposition des lois, sera en définitive obligé de recourir à Fexpédient de l'opinion commune, pour éviter les irrégularités qui surgiraient souvent dans Tapplication de la loi.

L'insuffisance des textes de lois écrites, ou, pour mieux dire, le défaut d'avoir réduit ces textes en principes généraux et abstraits, donna accès à l'étrange théorie de l'opinion commune. Justinien a si bien restreint fiotre droit, ajoute le même Nevizano, qu'à défaut des docteurs i une infinité de cas qui se présentent chaque jour seraient restés indécis *.

Plus le nombre d'opinions des docteurs augmentait, plus les factions et les sectes se multipliaient dans les écoles. Chaque opinion était opiniâtrement défendue, mais pour calmer l'ardeur des partis et éviter la confusion, on eut recours à un moyen qui n'avait plus rien de commun avec la raison. La préférence fut déterminée par l'arithmétique, la quantité numérique des opinions décida seule de quel côté devait être le droit. Le chiôre le plus élevé devint un argument victorieux.

Pour établir le plus ou moins de confiance qu'on

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devait aux allégations des docteurs, on distingua Popi^ nioti commune j la plus commune^ et la irês-cammune ^ ; c'était la combinaison déraisonnable de deux principes opposés, rincertitude et l'autorité.

Enfin quelques-uns des tribunaux les plus renommés de ritalie, comprirent qu*il devenait impossible de tolérer plus longtemps cette déplorable jurisprudence, et qu'il fallait faire retour à l'examen rationnel. Ils

s'atlacbèi*ent, par conséquent, non plus à compter les docteurs, mais bien à peser les raisons et les faits. Alors on vit ce que pouvait la jurisprudence des tribunaux, et s'il faut en croire le cardinal de Luca, commentateur érudit de la règle d'un célèbre tribunal, la Rote romaine, il ne restait plus de son temps, c'est-àdire au xvi^ siècle, aucune question douteuse sur un point de droit, puisque l'opinion décisive était confirmée par l'autorité de la chose jugée K

Cet amalgame de citations, ces litanies d'autorités comme les appelle le même de Luca, tombèrent heureusement en désuétude, et dans certains Etats de l'Italie, pour empêcher celte mauvaise graine de repousser, on défendit formellement aux avocats de citer les docteurs dans leurs plaidoiries ^.

Dans l'histoire de ces interprètes, de ces docteurs, aussi bien que dans tout le cours des institutions et des opinions qui s'associèrent au développement de la société, l'on vit la cause du bien se corrompre peu à peu, et donner dans le mal. Le mal, à son tour, en

^ De Luca. Relatio Romanœ Curiœ forensis. Disc. 46, n^ 34.

* L. c, n. n. 35 et 36.

' Constitution de S, M. le roi de Sardaigne de 1729.