Caractère du droit de* XII Table

La loi des XII Tables écrit évidemment une coutume. Elle laisse de côté les détails, supposés connus et pratiqués par les pontifes et par les patriciens à qui revient l’application du droit. Elle ne pose que les principes. Telle est son allure générale ; quoique dans quelques matières particulières, par exemple dans le règlement des funérailles, des droits et des obligations entre voisins, et du traitement à subir par le débiteur de la peu’t de son créancier, elle descende jusqu’à des prévisions minutieuses. Ainsi, sur douze tables grossièrement gravées et exposées au forum, tout l’ensemble du droit a pu être renfermé. Ainsi, malgré le peu de vestiges qui nous en restent, en y réunissant les indications indirectes fournies par les écrivains et par les jurisconsultes de l’antiquité, nous avons encore assez de données pour reconnaître dans ces tables le germe d’un grand nombre d’institutions développées dans le droit postérieur ; nous pouvons concevoir comment elles ont toujours été pour les Romains la base de tout leur droit.

Bien que les décemvirs paraissent avoir eu sous les yeux des documents de législation étrangère, et notamment les lois athéniennes ; bien qu’ils y aient puisé quelques dispositions qui nous sont signalées par les écrivains et par les jurisconsultes comme transcrits presque littéralement, et dont la ressemblance, dans des choses de détail arbitraire, ne peut être attribuée au pur hasard ni à la raison commune (1) : cependant, il est vrai de dire que le droit qu’elles établissent est le

(1) Voir lescilalions faites ci-dessus, page 94, note S.

DELXIÈUE ÉPOQl'Ë LA RÉPUBLIQCE. 107

droit quiritaire, le droit des hommes à la lance, exclusivement propre au citoyen romain, se détachant radicalement, par son caractère , du droit des autres nations.

Le règlement de la constitution politique de la cité, d’après les fragments qui nous restent, ne s’y révèle en aucune manière. La division et la distribution du peuple, l’organisation et les pouvoirs des comices par curies, par centuries et par tribus, du sénat, du consulat et des autres magistratures publiques, ne paraissent pas y avoir été législativement déterminés. C’était une machine toute montée : on la laissait fonctionner. Les points, objets de réclamations ou de dissensions publiques, exigeaient seuls un règlement immédiat. La défense de présenter aucune loi en vue d’un particulier ; la règle que c’est la dernière décision du peuple qui doit faire loi et l’emporter sur les précédentes ; la compétence exclusive des grands comices dans les questions capitales pour les citoyens, et le droit d’appel au peuple, c’est-à-dire aux grands comices en pareille matière, voilà, parmi les dispositions qui nous ont été conservées, celles qui touchent le plus directement à la constitution politique. Du reste, le droit public ne figure pas en première ligne dans la loi décemvirale. Il est rejeté, avec le droit sacré, dans la neuvième et dans la dixième table, c’està-dire dans les deux dernières du travail des premiers décemvirs. Jusqu’à quel point cette égalité de droit {œquanda libertas; omnibus summis infimisque jura œçuare), poursuivie parles plébéiens, a-t-elle été obtenue dans la loi décemvirale ? Nous ne connaissons pas toutes les nuances qui, dans le droit antérieur, séparaient une caste de l’autre, ni, par conséquent, toutes

108 UISTOIBE DE LA LÉGISLATIOJI ROMAINE.

les différences que les XII Tables ont pu supprimer; mais ce que nous voyons, c’est que ni dans Tordre public, ni dans Tordre privé, il n’a été introduit d’égalité complète entre les patriciens et les plébéiens. L’admissibilité exclusive des patriciens aux hautes magistratures subsiste toujours; la clientèle, qui emporte des conséquences si majeures, est consacrée par les XII Téd)les ; et le refus du connubium entre une classe et l’autre, nous montre que ces classes forment encore deux races à part.

La grande préoccupation, la préoccupation première des esprits, dans la loi décemvirale, paraît être celle d’un peuple à habitude ou à situation processives. L’appel de l’adversaire devant le magistrat, les règles de l’instance, et les droits du créancier sur le débiteur condamné, c’est-à-dire l’ouverture, le cours et Tissue des procès, jusqu’à l’exécution, voilà ce qui occupe le premier rang, ce qui remplit les trois premières tables.

Les formes sur l’appel devant le magistrat {de in jus vocando) sont simples et rudes : le demandeur, quand son adversaire refuse de le suivre, prend des témoins, le saisit et l’entraîne. C’est à la face de tous les citoyens, sur la place publique, que la justice se rend. Un endroit quelconque du Forum peut servir de tribunal, mais plus spécialement cette partie nommée Comitium, qui était couverte d’un toit, et au milieu de laquelle s’élevait la tribune aux harangues.

On aperçoit déjà, dans le texte même des XII Tables, cette différence si importante, si caractéristique du droit romain, entre le jus, le droit, et le judicium ou l’instance judiciaire organisée sur une contesta-

tion ; entre le magistrat [rruigistrcUus) et le juge (jtidex ou arbker). Le premier {magistratus) chargé de déclarer le droit (Juris-dictio) , de le faire exécuter à l’aide de la puissance publique [imperium), d’organiser l’instance par l’accomplissement en sa présence de tout le rite solennel prescrit par la loi ou par la coutume, et de donner aux plaideurs leur juge quand il ne résout pas lui-même l’affaire. Le second [judex ou arbitçr) , chargé de prononcer sur la contestation dont le magistrat l’a investi, et de la terminer par une sentence. Cette différence se développera plus tard complètement et sera organisée dans toutes ses conséquences. Mais elle apparaît déjà dans les XII Tables : l’in jus vocatio, c’est l’appel devemt le Droit, c’està-dire devant le magistrat.

Les dispositions de la loi décemvirale, quant aux droits du créancier sur la personne du débiteur, sont à elles seules une puissante révélation sur les agitations et les soulèvements de la plèbe en ces premiers temps de l’histoire romaine. Après de telles lois, doiton s’étonner que les dettes aient amené plus d’une fois de pareils soulèvements? Cependant, aux soins que les décemvirs ont pris d’en réglementer et d’en légaliser les rigueurs, il est aisé de reconnaître un résultat de ces rébellions à peine éteintes. La limite du taux de l’intérêt et les peines contre celui qui la dépasserait (1), le délai de trente jours pour le débiteur

(t) Quel est ce taux légal, que Tacite désigne sous les expressions unciarium fœnus? Au milieu de la divergence d’opinions, on interprète ces termes plus communément comme désignant l’intérêt d’une once pour cent par mois, ou 12 pour cent par an. M. Niebuhr adopte cette opinion; mais par diverses considérations sur l'année romaine, il pense que cet intérêt revient à celui de 9 ou 10 pour cent de nos jours.

condamné, la présence du magistrat, le vindex ou sorte de répondant qui peut réclamer le débiteur, le poids des chaînes qui est limité, la nourriture qui est ordonnée, le nouveau délai- de soixante jours durant la captivité, l’obligation de représenter trois fois le captif au magistrat, dans cet intervalle, sur la place publique, au jour de marché, avec proclamation de la somme pour laquelle il est détenu, afin d’exciter ses parents, ses amis, ceux qui auraient pitié de lui, à se concerter, à s’exécuter, à lui sauver le fatal dénouement qui l’attend : toutes ces dispositions sont pour les débiteurs autant de concessions ou de garanties.

Mais, après toutes ces formalités, si la dette n’est pas acquittée, qu’il soit mis à mort, ou qu’il soit vendu à l’étranger, afin que la cité en soit débarrassée ; et s’il y a plusieurs créanciers, qu’ils puissent, s’en partager les lambeaux.. Des écrivains modernes se sont refusés à prendre en son sens matériel une telle disposition; ils y ont cherché un symbole, le partage de la fortune et non du corps du débiteur ; mais les anciens, comme le prouvent les fragments d’Aulu- Gelle, de'Quintilien, de Tertullien, que nous avons cites (i), la prenaient à la lettre. Ils en justifiaient l’bistoire romaine, en disant que les mœurs l’avaient répudiée, qu’elle n’était qu’un moyen d’amener le payement de la dette par la peur, et que jamais elle n’a été mise à exécution. '

Les deux tables qui suivent, c’est-à-dire les tables IV et V, présentent le système de la famille romaine, et des droits qui s’y rattachent plus directement, tels que l’hérédité, la tutelle, la curatelle.

(1) Voyez page 87, noie ô.

La famille romaine (familià) n’est pas une famille naturelle ; c’est une création du droit de la cité, du droit quiritaire. Le mariage civil, les noces romaines en sont bien un élément important, mais elles n’en sont pas le fondement. La famille romaine est assise, non sur le mariage, mais sur la puissance. Le chef {jtaterfamilias) , et les personnes soumises à sa puissence : esclaves, enfants, femmes, hommes libres acquis ou engagés par mancipation [mancipati , nexi) ou par attribution juridique du magistrat (addicd), voilà ce que désigne dans un certain sens le mot fandlia; dans un sens plus étendu encore, et fréquemment employé par lesXlI Tables, ilcomprend même l’ensemble de tout le patrimoine, tout œ qui est la propriété du chef, corps et biens: tandis que plus étroitement entendu, il ne désigne que le chef avec lafamme et les enfants soumis | à soni pouvoir. U y a donc, une certaine élasticité dans ce mot famlm.

Les diverses puissances ont-elles déjà, sous les XII Tables, les trois noms distincts et particuliers: p»tesias pour les esclaves et les enfants,i manus pour la femme, et mancipium pour les hommes libres mandpésou addicti? C’est ce dont il est permis de douter, surtout pour la première de ces expressions (potestas), plus récente dans la formation de la langue.

La disposition des XII Tables, relative à l’acquisition que le mari fait de sa femme par la possession d’une année {ttsu ) , nous prouve que dès cette époque , il faut se bien garder de confondre entre eux le mariage {nuptiæ, justœ uuptiœ, jusltim malrinuhnium), et la puissance maritale (manus). Le mariage, en lui -même , et quant à sa forme , est abandonné au pur droit privé, sans aucune nécessité

légale qu’il intervienne ni autorité ni solennité publiques: il suffit qu’il y ait eu consentement réciproque, manifesté par la tradition de la femme, c’est-àdire par sa mise à la disposition du mari (1) : simplicité sauvage, âpreté austère du droit, que les croyances et les coutumes populaires déguisent sous une pompe et sous des formes symboliques gracieuses, mais sans nécessité juridique. Du reste, comme la simple tradition ne suffit pas pour acquérir la propriété quiritaire d’aucune créature humaine, le mariage ainsi réduit ne met pas la femme sous la main (in manu), c’est-à-dire dans la puissance du mari. Pour que cet effet soit produit, il faut que les noces aient été contractées par les formalités patriciennes de la confarréation, ou que la femme ait été mancipée per œs et libram au mari. Sinon , on en revient au droit commun sur l’acquisition de la propriété des choses mobilières au bout d’une année de possession (usu) : avec cette particularité, que les XII Tables consacrent our la femme un mode particulier d’interrompre cette usucapion. Voilà pourquoi on dit que la puissance maritale s’acquiert par trois moyens : la confcirréation, lacoemption et l’usage (farreo, coemptione,

(1) Le mariage, selon nous, et conlrairemenl k l’opinion généralement reçue, n’a pas été, chez les Romains, un contrat purement consensuel ; et la preuve , c’est que les contrats consensuels peuvent se former soit par lettres, soit par messagers porteurs du consentement : or, il n’en était pas ainsi du mariage. Le mariage ne pouvait jamais avoir lieu en l’absence de la femme, parce qu^ son égard il fallait autre chose que le consentement, il fallait la tradition ; tandis qu’il pouvait, au contraire, se faire en l’absence du futur époux, si , sur son consentement, manifesté d’une manière quelconque, la femme était conduite k son domicile. J’ai, du reste, développé e.es idées dans mon Explication historique de$ Instituts de Justinien, tom. I, p. 195.

usu) . La femme ainsi acquise au mari (in mami conventa) n’est plus dans la famille du chef à qui elle avait appartenu ; elle passe dans celle de son mari, au rang de fille de ce dernier [loco filiœ), de sœur de ses propres enfants.

Le lien seul de la parenté naturelle, de la parenté de sang, n’est rien chez les Romains. Nous disons parenté pour nous conformer à notre langue ; car chez les Romains, le mot conserve son véritable sens étymologique : parens, parentes, ce sont le père, les ascendants, ceux qui ont engendré (de parère, enfanter). Il importe de ne pas s’y méprendre. L’expression la plus générale, la plus large de la parenté, en droit romain, c’est cognatio, la cognation, c’est-à-dire le lien entre personnes qui sont unies par le même sang ou que la loi réputé telles {cognati : quasi una communiter nati).

Mais la cognation seule, par elle-même, qu’elle provienne des justes noces ou de toute autre union, ne place pas dans la famille, ne donne aucun droit de famille. Le droit civil n’y a pas égard, si ce n’est pour les prohibitions du mariage. La parenté du droit civil, celle qui produit les effets civils, qui confère les droits de famille, c’est l’agnation {agnatio), le lien qui unit les cognats membres de la même famille ; et la cause efficiente de ce lien, de cette attache {ad-gnatio), c’est la puissance paternelle ou maritale qui les unit, ou qui les unirait tous soiis un chef commun si le chef le plus reculé de la famille vivait encore. Est-on soumis à la puissance, on est agnat, on est de la famille ; est-on renvoyé de la puissance, on n’est plus agnat, on n’est plus de la famille : tant pour la femme que pour les fils, que pour les filles, que pour les frères et sœurs,

114 HI8T0IM DK LA LÉGISLATION ROMAINK.

que pour tous. Que le chef meure, la grande famille se décompose en plusieurs petites commandées par chaque fils qui devient indépendant; mais le lien d’agnation n’est pas rompu, il continue d’exister entre ces diverses familles, et même de lier les nouveaux membres qui naissent. On dirait que le chef primitif, celui à qui ils ont obéi jadis, eux ou leurs ascendants, lés réunit encore sous son autorité ; et tout cet ensemble porte encore le nom de familia ; ainsi, voilà pour cette expression une nouvelle acception, dans un sens plus généralisé.

Outre l’agnation, la loi des XII Tables nous révèle encore la gentilité (gens, pour ainsi dire génération, généalogie). L’idée de la clientèle et de l’afifranchissement est indispensable ici, pour bien comprendre cette relation du droit civil quiritaire. Les citoyens issus d’une source commune, d’origine perpétuellement ingénue, dont aucun des aïeux n’a jamais été en une servitude ni clientèle quelconque, qui, par conséquent, se forment à eux-mêmes, de génération en génération, leur propre généalogie, et qui sont unis par les liens de la parenté civile, constituent dans leur ensemble une gens : ils sont entre eux à la fois agnats et gentils. Sous ce rapport, on ne verrait pas encore bien en quoi la gentilité diffère de l’agnation, si ce n’est que les conditions qui la constituent, savoir qu’aucun des aïeux n’ait jamais été en une servitude; ni clientèle quelconque, la rendaient exclusivement propre, dans les temps primitifs, aux seuls patriciens, puisque tous les premiers plébéiens étaient des clients ; de telle sorte que la gentilité, sous ce rapport, et aux premières époques, serait l’agnation des patriciens ; la gens serait la famille patri-

cienne. Mais, en outre, ces patriciens à la fois agnats et gentils entre eux, sont encore les gentils de toutes les familles de clients ou d’affranchis qui sont dérivées civilement de leur gens, qui en ont pris le nom et les sacra, auxquelles leur gens sert de généalogie civile. Ces descendants de clients ou d’affranchis ont des gentils et ne le sont de personne : par rapport à eux, les agnats sont bien distincts des gentils. Leur agnation est fondée sur un lien commun de puissance paternelle ou maritale, à quelque antiquité que remonte cette puissance. La gentilité, à laquelle ils se rattachent, est fondée sur un lien de puissance de patronage, patronage soit de clients, soit d’affranchis, si anciennement qu’ait existé cette puissance (1).

Ainsi se développent l’une au-dessous de l’autre, par rapport à la gentilité, deux races bien distinctes : la race supérieure , celle des gentils d’origine purement et éternellement ingénue ; et la race des clients et des affranchis, avec toute leur descendance: race inférieure, race dérivée, dont la première est la gens, c’està-dire la généalogie politique, l’ayant engendrée à la liberté et à la vie civile, et lui ayant donné son nom : d’où le titre de gentilhomme, genüluomo, genlilhombre, gentleman, perpétué jusqu’à nos jours, dans les langues modernes de l’Europe, pour indiquer ce

(1) Bien que l’origine cl le fondement de la gentilité nous la présentent comme exclusivement propre aux patriciens, cependant les grandes familles de plébéiens survenues plus tard, n’ayant Jamais été dans les liens de la clientèle , et se prétendant d’origine éternellement ingénue, ont pu aussi, parla suite des temps, former une gens, une race de gentils : d’abord entre eux ; et ensuite par rapport, non pas à la descendance de leurs clients, puisqu’ils n’en avaient jamais eu, mais au moins par rapport à la descendance de leurs alTranchis.

116 niSTOIBE DE LA LÉGISLATION ROMAINE.

qu’on nomme une bonne extraction , une noble généalogie , un pur sang (1).

Ainsi, il faut distinguer trois grands termes dans les liens d’agrégation civile ou naturelle chez les Romains : la famille {familia), à laquelle correspondent l’agnation {agnatio) et le titre d’agnats {agnati) ; la gens, en quelque sorte génération, généalogie, à laquelle correspondent la gentilité, le titre de gentils {gentiles) ; enfin la cognation [cognatio ) , à laquelle correspond le titre de cognats [cognaiï). Les deux premières sont de droit quiritaire, dépendant des liens de puissance paternelle ou maritale, ou de patronage de clients ou d’affranchis. La troisième purement naturelle, fondée simplement sur les liens du sang, ne produisant aucun effet civil.

C’est sur ces liens d’agnation ou de gentilité, sur cette formation de la famille ou de la généalogie civile, que sont réglés tous les droits civils d’hérédité, de tutelle, de curatelle. Est-on dans la famille civile? on participe à ces droits. N’y est-on pas, en a-t-on été renvoyé par la libération de la puissance ? fùt-on fils, père, mère, frère, sœur, parent quelconque, on n’en

(1) Le système sur la gentilité que je ne fais qu’indiquer ici, se trouve développé dans mon Explication historique des Instituts de Justinien (tom. Il, p. 30 el suiv.). On peut en voir la réfutation dans V Histoire du droit civil de Rome et du droit français de M. Laferrière (tom I, p. 78 et suiv.), qui , n’en retenant que quelques poinU, revient, du reste, à l’une des idées plus anciennement adoptées sur cette matière. M. Laboulaye partage la même manière de voir. Malgré l’autorité de ces deux écrivains, dont le savoir et l’amitié me sont également précieux, et malgré celle de plusieurs autres contradicteurs, plus je réfléchis sur le sujet, plus je combine les textes historiques el les dispositions légales plus je trouve de raisons de persévérer dans mes premières idées, ainsi que j’aurai , plus tard , occasion de le démontrer.

a aucun. Ainsi, l’étranger introduit dans la famille par adoption, l’épouse par la confarréation, par la coeniption ou par l’usage, y prennent tous les privilèges de l’agnation, et de la gentilité s’il s’agit d’une famille de gentils. Mais aucun droit n’est donné au fds ou à la fille renvoyés de la famille par le chef ; aucun droit à leurs descendants ; aucun droit aux parents quelconques du côté des femmes, parce qu’ils n’entrent pas dans la famille de leur mère ; aucun droit enfin ni à la mère envers ses enfants , ni aux enfants envers leur mère, à moins que celle-ci n’ait été liée à la famille par la puissance maritale.

Tel est donc Tordre d’hérédité que fixe la loi des XII Tables:

1“ Après la mort du chef, les enfants qu’il avait sous sa puissance, y compris sa femme, si elle était in manu. En effet, ceux-ci composent sa famille particulière, ils étaient ses instruments, ses représentants, en quelque sorte copropriétaires avec lui du patrimoine commun : aussi la vieille langue du droit romain, déjà môme la langue des XII Tables, les appelle-t-elle heredes siii, héritiers d’eux-mêmes : ils prennent une hérédité qui leur appartient.

2° A défaut de cette famille particulière du chef, on passe à la grande famille générale : le plus proche agnat est appelé.

Enfin, à défaut d’agnat, le plus proche gentil prend l’hérédité. C’est-à-dire que s’il s’agit de la succession d’un descendant de client ou d’affranchi, qui soit resté sans agnat, on passe à la gens perpétuellement ingénue dont il dérive, dont sa race a pris le nom et les sacra : le plus proche membre de cette gens est son héritier.

Bien que faite pour une société aristocratique, il y a cela de remarquable, que la loi des XII Tables, ni la coutume antique d’où elle dérive, n’avaient introduit, pour le partage héréditaire du patrimoine, aucun privilège, ni de sexe, ni de primogéniture, dans aucun ordre d’héritiers. Le patrimoine se partage également entre tous ceux qui y sont appelés au môme titre.

Le principe que la volonté testamentaire du chef de famille fera loi, est une conquête précieuse pour le plébéien ; c’est la légalisation du détour qu’il prenait pour arriver à avoir un testament. Tandis que le patricien faisait sanctionner sa volonté par l’assemblée des curies, le plébéien recourait à un subterfuge, il vendait fictivement per œs et libram son patrimoine à venir. Désormais ce sera là un droit public ; aussi, dans la formule de cette mancipation fictive, insérerat-on ces paroles pour constater que le testateur ne fait qu’exercer un droit garanti par la loi fondamentale :

« Qi:0 TU JURE TESTAMENTUM FACERE TOSSIS SECUNDUM LE- GEM rUBLICAM (1). »

11 faut encore remarquer, dans les deux tables que nous apprécions :

Cette règle, que les créances héréditaires se subdivisent de droit entre les héritiers ;

L’origine de l’action familiæ erciscundœ, c’est-à-dire en partage de l’hérédité ;

Enfin la situation sociale des femmes, et la sujétion qui les tient constamment placées sous la puissance de leurs ascendants ou de leur mari, ou sous une tu-

(1) Gai., /ns(., Comin. II, g tOl.

telle perpétuelle. Il n’y a d’exception que pour les vestales. • ‘

- Les Tables VI et VII, dans leurs fragments, - nous offrent des dispositions qui se réfèrent à la propriété, à la possession et aux obligations. -i

Les Romains avaient substitué au mariage naturel, un mariage de citoyens (justœ nuptiœ) ; à la parenté naturelle, une parenté de citoyens {agnatio, gens) ; ils mirent encore à la place de la propriété ordinaire une propriété de citoyens {mancipium, plus tard dominium ex jure Quiritiim) ; à la place de la vente ou de l’aliénation naturelle, une vente, une aliénation propres aux seuls citoyens {mancipium, plus tard mancipatio); enfin, à la place des engagements ordinaires, un engagement de citoyens {nexus ou nexum). Ainsi cette qualité de citoyen imprimait à leur mariage, à leur parenté, à leur propriété, à leurs ventes, à leurs engagements, partout, un caractère singulier de force, qui donne la vie à leurs institutions. Les XII Tables, et notamment les Tables VI et VII, quant à la propriété et aux obligations, portent la trace de ces singularités.

> La propriété romaine, rendue plus indélébile par ce caractère, ne pouvait être détruite et transportée d’un citoyen à l’autre que par certains événements limités par la loi, dans la plupart des cas avec des fornies particulières et solennelles; les étrangers ne pouvaient point l’acquérir. On était propriétaire selon le droit quiritaire {dominits ex jure Quiritium), ou on ne l’était pas du tout ; il n’y avait pas de milieu. Parmi les modes quiritaires d’acquérir la propriété romaine, on voit déjà positivement figurer dans les XII Tables,

au premier rang , la mancipatio , ou aliénation per œs et libram; en outre, la loi testamentaire des testateurs {lex) ; la possession continuée pendant un certain temps {ustis auctoritas, plus tard usucapio) ; enfin l’in jure cessio, ou, plus généralement, la déclaration du magistrat [addictio). Quantà l’adjudication du juge(adjudicatio), elle s’y entrevoit aussi, quoique moins formellement énoncée , par les fragments qui nous restent , dans l’action en partage de l’hérédité {familiæ erciscundœ), ou en fixation des confins (finium regundorum) , dont l’origine remonte indubitablement jusqu’aux XII Tables. L’occupation des choses qui n’avaient pas de maître, ou des choses prises sur l’ennemi, institution de droit universel, de droit des gens, était aussi, sans aucun doute pour nous, un moyen apte à donner la propriété quiritaire, et même le moyen premier, le moyen-type des Quirites ou des hommes à la lance, puisque la lance était le symbole de cette propriété. Nous sommes persuadé enfin que la simple tradition suffisait dès ces premiers temps, pour donner la propriété quiritaire à l’égard d’un grand nombre de choses.

En effet, la loi des XII Tables elle-même contenait, d’après ce que nous enseigne Gains, la distinction des choses en res mancipi et res nec mancipi (1). Pour les choses mancipi, la propriété quiritaire reçoit un caractère, non pas différent, mais en quelque sorte plus indélébile : elle s’acquiert, elle se perd plus difficilement. Ainsi, en premier lieu, l’accord des parties et la seule tradition sont impuissants pour transférer d’un citoyen à l’autre le domaine des choses

(4) Voir ci-dessus, page 89, la table V, fragment H.

DEI'XIÉME ÉPOQl'E : LA RÉPI'BLIQUE. 121

mancipi. Il faut, si l’on veut produire immédiatement cet effet, recourir à un acte sacramentel, principalement la mancipation. Les choses nec mancipi, au contraire, ne sont pas susceptibles de mancipation : la simple tradition peut en transférer le domaine. En second lieu, l’aliénation des choses mancipi n’est pas permise dans tous les cas où celle des choses nec mancipi peut se faire. Ainsi, la loi des XII Tables ellemême défend que la femme placée sous la tutelle de ses agnats puisse aliéner aucune chose mancipi sans l’autorisation de son tuteur : une telle chose ne sortira du domaine de la famille que si les agnats y consentent ; tandis que l’aliénation des choses nec mancipi est permise à la femme (1). Du reste, à part la mancipation, tous les autres moyens établis par le droit civil pour l’acquisition du domaine quiritaire, sont communs tant aux choses mancipi qu’aux choses nec mancipi; tous s’appliquent à celles-ci aussi bien qu’à celles-là (2). Le seul de ces actes à l’égard duquel ces deux classes de choses se séparent l’une de l’autre, c’est la mancipation : voilà pourquoi les unes se nomment res mancipi ou mancipii, choses de mancipation ; et les autres l'es nec mancipi ou nec mancipii, choses non susceptibles de mancipation (3).

Quant aux caractères qui font qu’une chose est res mancipi , en somme ils se tirent tous de la mancipation. Pour qu’une chose soit res mancipi, chose de mancipation : — Il faut qu’elle participe au droit civil , car il s’agit d’un acte juridique éminemment romain : ce qui

(1) Gai., Coram. II, g 80. — Ulp., «eg-a/., XI, g 27.

(2) Ulp., negul., XIX, gg 8, 9, t6 et 17.

(3) Gai., /« ii., II, g 21.

exclut tout sol et tout objet étrangers; — Il faut qu’elle puisse être saisie avec la main, car c’est la formalité constitutive de la mancipation [manu capere) : ce qui exclut toute chose incorporelle, sauf les servitudes les plus anciennes, les servitudes rurales, qui, pour l’esprit agriculteur, s’identifient avec le champ ; et sauf l’ensemble du patrimoine [familia) par pure fiction; — 11 faut enfin qu’elle ait une individualité propre, une individualité distincte, afin que les citoyens qui concourent à l’acte juridique et qui sont pris à témoin de l’acquisition du domaine quiritaire sur cette chose, puissent en attester partout l’identité. Or, ce caractère d’existence propre, d’individualité distincte, on ne le reconnaît à un degré suffisant pour la mancipation, qu’à deux classes d’objets: au sol et aux êtres animés, hommes libres, hommes esclaves et animaux; encore, parmi ces derniers, à ceux-là seulement qui ont été domptés par l’homme et associés à ses travaux : eux seuls , en effet, ont pour l’homme une individualité véritablement constituée ; destinés à un autre emploi, ou sauvages de leur nature, leur identité est moins distincte etleur utilité moins grande. La terre romaine, les hommes et les animaux asservis aux travaux humains: voilà donc les choses mancipi. Pour le chef de famille primitif, son champ quiritaire, avec la maison qui s’incorpore et les servitudes rurales qui s’identifient avec ce champ; la femme, les enfants, les hommes soumis à sa puissance, et les animaux asservis à ses travaux : voilà les choses mancipi ; les choses dont l’individualité est adhérente avec la sienne ; qui sont en même temps, à ces époques primitives, les plus précieuses en valeur, qui ne pourront se séparer de lui par la simple tradition ;

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auxquelles s’appliquera exclusivement l’acte sacramentel de la mancipation.' La civilisation viendra ; les îU’ts, le luxe envahiront la cité ; des richesses inconnues composeront les fortunes ; des animaux étrangers seront soumis à la charge ou au trait (elephanti et cameli, qttamvis dorso collove domentur): les choses moncipi n’augmenteront pas en nombre. Caractérisées parle vieux droit romain, elles ne changeront plus (1).

Les relations de voisinage entre propriétaires contigus, sont réglées avec une prévoyance minutieuse, dans les fragments que nous possédons. Nous voyons aussi par ces fragments, que l’existence des servitudes, au moins des servitudes rurales, dans celle qui est la plus importante, la servitude de passage, de voie {via), remonte jusqu’aux XII Tables.

La théorie des obligations, surtout par rapport à celles qui se forment par contrats, est un des points sur lesquels les vestiges des XII Tables nous olTent le moins de données. Le nom d’obligatio est une expression plus moderne, qui appartient à une langue juridique postérieure à la loi décemvirale. Il en est de même de celle de contrat {contraclus). Mais quel que soit le nom qu’elle porte, nous voyons clairement dans les XII Tables, l’obligation résulter du délit {noxa), et de quelques dispositions particulières de la loi, comme dans le cas de cohérédité, de legs, de tutelle, de relations entre voisins. A l’égard des contrats, pour les citoyens romains la forme quiritaire de se lier, c’est le nexum, c’est-à-dire, dans sa dénomination la plus générale, la solennité per æs cl libram (2) ;

(t) Ulp., Regul.,\\\, S t. — G-vr., Instit., U, g§ 23 el suiv.; §§ 102 et 104.

(2) « Nexurn est, ut ait Gallus Ælius, quodeumque per œs cl libram

la même qui sert à transférer la propriété quiritaire. Les paroles solennelles prononcées entre les parties comme constituant les conditions de cette opération (nuncw/iafio), formaient loi pour ces parties, selon les expressions mêmes des XII Tables : itajus esto (1) ; c’était la loi de la mancipation {lex mancipii). Ainsi, qu’elle fût réelle ou purement fictive, l’aliénation per œs et li~ bram était employée pour s’obliger. C’était ainsi que se faisaient même le dépôt, même le gage (2). C’était ainsi que les emprunteurs se liaient au créancier qui consentait à leur faire un prêt, et qu’ils engageaient quelquefois leur propre personne à l’acquittement de cette obligation {nexi). Plus tard, les formes civiles des contrats romains ont consisté à simplifier cette solennité per œs et libram , à tenir le pesage symbolique pour accompli, le lingot de métal pour pesé et donné, et à ne conserver que les paroles détachées de la solennité et réduites, entre les parties, à une interrogation solennelle (spbnsio stipulatio), suivie d’une promesse conforme ; ou même à se contenter d’une simple inscription sur les registres domestiques, constatant en ternies consacrés qu’on avait tenu le métal comme pesé et donné pour telle somme (expensilalio). Ainsi les deux formes civiles des contrats verbis et litteris, chez les Romains, n’ont été que des dérivations, des simplifications de l’antique contrat perœs et libram, du nexum. Rien ne nous indique dans les fragments des XII Tables que le contrat verbis, ou la stipulation.

gerilur, idque necli dicilur. » Festus, au mol Nexum. — Varro , de L-ng. lat.,y\,%^.

(1) Voyez ci-dessus, page 91 , table VI, fragments 1 et II.

(2) Gai., Instit., 1, g 122, et II, § 69. — Festcs, aux mois Nexum et Nuncupatio.

existât déjà à cette époque ; encore moins le contrat litlens.

Cependant on ne peut mettre en doute que la vente ordinaire, sans solennité per æs et libram, n’existât dans la coutume et ne fût pratiquée légalement dès cette époque. On le voit bien évidemment dans cette disposition des XII Tables, qui veut qu’après de certains délais, le débiteur addiciiis soit mis à mort ou vendu à l’étranger au delà du Tibre (1) : ce qui ne peut s’entendre que d’une vente commune entre tous les peuples, et non d’une aliénation quiritaire, puisqu’il s’agit de vendre à un étranger. On la voit encore dans cette autre disposition qui déclare que la propriété d’une chose vendue et livrée, n’est acquise à l’acheteur que lorsque celui-ci a satisfait le vendeur (2) : ce qui ne peut s’entendre que de la vente sans mancipation, appliquée aux choses necmancipi. Pour ces mille et mille choses, en effet, qui ne sont pas même susceptibles de mancipation, et qui sont les plus usuelles, qui figurent comme objet des besoins et des relations incessantes de tous les moments, la vente est indispensable. Mais elle ne figurait encore, à cette époque primitive du droit romain, que comme un fait accompli, déjà exécuté de part ou d’autre, et sa dénomination antique le prouve : venum datio, la dation en vente. Le simple consentement, le simple accord des volontés entre les parties ne produisait pas d’obligation reconnue par le droit civil : il fallait quelque temps encore avant que le droit quiritaire parvînt à ce point de spiritualisme, et donnât accès aux contrats du droit des gens formés par le consentement seul.

(1) Voyez ci-dessus , page 87 , table III, fragment VI, note 5.

(2) Voyez ci-dessus, page 94, table VI, fragment XI.

La matière des délits, réglée dans la Table VIII, nous offre ces caractères communs aux diverses législations criminelles des peuples grossiers et encore à leur enfance : la prédominance de l’intérêt individuel sur l’intérêt social dans la répression des délits; la peine revêtant plus souvent un caractère privé qu’un caractère public, se traduisant en une sorte de rançon ou de composition pécuniaire ; et lorsqu’elle est infligée comme peine publique, apparaissant soit avec la rigueur des supplices, le talion, le dévouement à Gérés ou aux dieux infernaux, le saut de la roche Tarpéienne, le feu, le sac de cuir ; soit avec la disproportion ou avec l’ignorance superstitieuse des incriminations, comme dans celle qui punit de mort les charmes magiques employés pour flétrir les récoltes ou pour les transporter d’un champ dans un autre.

Le nom antique du délit est celui de noxa, comme source d’obligation résultant d’un préjudice causé à autrui, soit à dessein, soit involontairement mais à tort. Les fragments des XII Tables nous en offrent trois bien caractérisés: le vol (/urtwm), le dommage {damnum), l’injure [injuria).

Le droit public et le droit sacré, traités dans les Tables IX et X, ont déjà fait l’objet de nos observations.

Quant aux deux dernières Tables, XI et XII, destinées à servir de supplément aux dix autres, il s’en faut de beaucoup que Cicéron en parle avec la même admiration. Voici ce qu’il en dit dans son Traité sur la République : « Qui (les derniers décemvirs) duabus a labidis iniquarum legum addilis, quitus, etiam quœ

OEI'XIÈHB ÉPOQUE : LA RÉPUBLIQUE. 127

< disjunclis populis tribiii soletit, connubia, kœcilli ut ne « plebei cum patricibus essent inhumanissimâ lege sanxe-

• runt. Ils ajoutèrent deux tables de lois iniques, « dans lesquelles le mariage, qui est permis ordinai-

• rement même avec les peuples étrangers, fut intert dit, par la plusodieuse desdispositions, entre les plé- « béiens et les patriciens (1). » C’est probablement sous l’impression de cette prohibition de mariage entre ces deux castes, que Cicéron donne en masse aux lois contenues dans les deux dernières Tables l’épithète de lois iniques. Mais si toutes avaient mérité cette épithète, comment auraient-elles été adoptées par le peuple, précisément après l’expulsion des décemvirs ?