AVIS SUR C.ETTE ÉDITION. IX

velles, parce quelle montre l’inspiration sous laquelle mes travaux ont été commencés et continués; et parce qu’elle forme, d’ailleurs, une sorte d’introduction nécessaire. Je n’ai pas besoin d’avertir que cette préface, dans le tableau, vrai alors, de l’étal de nos éludes en fait d’bistoire du Droit, est aujourd’hui en arrière de dix-huit ans.

Depuis le temps où je l’écrivais, sans parler de ce qui s’est fait à l’étranger, une ère nouvelle pour ces éludes s’est ouverte en France et se développe de jour en jour. Aux efforts des historiens, se sont joints ceux des publicistes, des jurisconsultes; les travaux de MM. Beugnol, Pardessus, Troplong, Giraud, Klimrath, Laboulaye, Laferrière, Faustin Hélie, et d’autres encore, ont déjà porté l’investigation historique sur diverses parties de la législation ; nous n’en sommes plus seulement au Droit romain, nous avons avancé vers les époques qui nous touchent de plus près; l’exploration des origines et des monuments de nos propres institutions est, à bon droit, l’objet sur lequel commence à se diriger avec énergie le mouvement de notre école historique. Je ne saurais trop inviter la jeune génération qui peuple nos facultés à s’initier à ce mouvement; il importe que celte géné-

.U IS SIH CETTK ÉDITION.

ration apprenne à vivifier l’étude souvent aride, mais indispensable, des dispo.sitions pratiques de la loi. par le concours fécond de la science philosophique, d’abord, et de la science historique en second lieu.

PREFACE

DE LA PREMIÈRE ÉDITION (ek 1827).

Le droit romain ne paraît aux esprits superficiels qu’un débris suranné des siècles passés ; son étude cependant se lie à notre ancienne législation , à nos institutions modernes. C’est cette étude dont je crois utile d’apprécier ici l’utilité ; je dirai ce qu’elle a été, ce qu’elle est, ce qu’elle devrait être ; je serai bref de style pour être économe de temps.

g 1» Ancien état de Vétude du droit romain en France et en Europe.

Les lourds et ignorants commentaires des glossateurs avaient couvert, étouffé les textes du droit romain, lorsqu’au seizième siècle parut en France un homme de génie. Cujas, par l’heureuse alliance des lettres, de l’histoire et des lois, jeta sur la jurisprudence un éclat subit et nouveau; il débrouilla le chaos des temps historiques ; sépara, classa par leur âge les écrits des anciens prudents ; ses recherches constantes rendirent au monde des textes précieux. Ce grand homme, quand même il ne s’avancerait pas entouré des disciples illustres qui continuèrent ses travaux, suffirait seul pour donner, dans le passé, à l’école française, le premier rang parmi les écoles des autres nations ;

PRÉFACE

rông honcïtable q|ue Pothier, par son admirable clarté, , défendait encore au dix-huitième siècle.

\ ^ Etat actuel chex les autres nations, surtout en Allemagne.

L’impulsion, donnée en France peu* Cujas ^ mit plus de cent ans à pénétrer en Italie et en Allemagne. Aujourd’hui, tandis qu’elle est éteinte au centre de départ, elle est propagée au loin. Des savants se sont élevés à Tubingue, à Gœttingue, à Leipsick, àBerlin, à Milan, à Rome ; la plupart ont entrepris des voyages pour explorer les bibliothèques de l’Europe, confronter les manuscrits antiques : plusieurs souverains ont favorisé cet élan. A l’aide d’un procédé chimique, sur de vieux parchemins grattés, surchargés de plusieurs écritures, rangés sur leurs rayons comme, livres d’église, on est parvenu à retrouver des ouvrages de l’antiquité. Successivement ont paru: la Réptiblique de Cicéron; des Fragments inconnus d’anciens jurisconsultes romains, découverts par M. Mai dans la bibliothèque du Vatican; des constitiüions nombreuses' du Code de Théodose, trouvées à Rome par M. Maï, à Milan par M. Clossius, à Turin par M. Peyron ; mais surtout les Commentaires de Gains, remarqués > à Vérone par M. Niebuhr, reconnus par M. Savigny, exhumés par les soins opiniâtres et patients de MM. Gceschen, Bekker et Betbmann, dernier manuscrit qui a dévoilé, presque dans son entier, la législation romaine au siècle d’Adrien. Ces textes précieux étaient imprimés aussitôt en Italie, en Allemagne; recueillis, étudiés avec avidité ; et bientôt ils ont donné naissance à des ouvrages remarquables, parmi lesquels ' s’élèvent ceux de Haubold, de Savigny, de Niebuhr,

DE LA PREMIÈRE ÉDITION

de Hugo (1). La science du droit romain antérieur à Justinien a pris une face nouvelle; tout, jusqu’au langage même, a subi de grands changements.

S 3. État actuel en France.

Dans ce mouvement rapide, qu’a fait la France? Elle est restée stationnaire. La publication de nos Codes a tourné vers la législation nationale tous les esprits, et jeté sur le droit romain une défaveur subite. Dans la société, dans ce qu’on appelle le monde, on se demande à quoi sert le droit romain aujourd’hui, et l’on plaint ceux qui paraissent condamnés à en apprendre les dispositions. Telles sont nos mœurs. — Au Barreau, les jurisconsultes que l’âge et la science placent à la tête de l’ordre, nourris dans l’étude des lois romaines, auxquelles ils doivent leurs grades, y cherchent encore les vérités fondamentales, s’appuient dans leurs plaidoiries sur la citation de ces lois, tandis que la plupart des jeunes avocats secouent le droit romain comme une poussière antique qui, dans les Facultés, s’est arrêtée sur eux sans les pénétrer, et dirigent toutes leurs idées vers l’étude des lois nouvelles. Du reste, le nombre des premiers diminue, celui des seconds augmente chaque jour ; les uns ne connaissent la législation de Rome que dans l’état où elle était connue il y a trente ans, les autres ne la connaissent pas, presque tous sont étrangers à la révolution que cette science a subie au sein des autres nations. — Dans les Facultés, qu’ex plique-t-on aux élèves ? Une portion de la législation

(1) D’autres noms, depuis, sont encore venus se joindre k ceux-là.

PRÉFACE

de Justinien, isolée du droit français, isolée même du droit romain. Quelque singulière que puisse pareiître cette dernière assertion, elle est vraie. En effet, cette portion de législation ne se lie par aucune étude, ni aux lois de Rome sous les rois, sous la république, sous l’empire; ni aux lois primitives de la France, ni à ses coutumes, ni à ses codes. C’est un point isolé sur lequel les élèves s’arrêtent sans savoir où il était placé. Ténèbres historiques en avant, ténèbres en arrière. Ils apprennent le tout comme des lois abstraites qui restent sans application. (J’affirme en avoir vu plus de la moitié savoir à peine à quelle époque et sur quelles contrées régnait Justinien.) De là leur peu d’ardeur pour le droit romain. Les professeurs, il est vrai, cherchent à pallier ces vices d’enseignement ; mais le temps les presse, ils ne peuvent que jeter quelques idées sommaires, tout à fait insuffisantes pour atteindre le but (1). Et nos écoles en général sont étrangères aux connaissances nouvelles, autant que le barreau, presque autant que la société. S’il en est ainsi dans les Facultés de droit, à plus forte raison dans les autres. L’histoire et la littérature en sont encore à leurs opinions scolastiques, traditionnelles et fausses, ignorantes qu’elles sont de ces documents contemporains dont la découverte jette un jour si précieux sur la société romaine.

11 est juste ici de reconnaître les efforts que quelques hommes, presque tous professeurs à la Faculté

(t ) Depuis que celle préface a paru pour la première fois, les éludes hisloriques du droit ont fait de notables progrès parmi nous; des publications remarquables onl eu lieu, el une chaire spéciale d’Hisloire du droit romain et du droit français a été créée dans la Faculté de Paris.

DE LA PBEUIÊRE ÉDITION

de droit de Paris, ont fait seuls depuis six ans. Dans un journal intitulé la Thémis, ils ont consigné les progrès faits par les Allemands et les Italiens, donné l’analyse des ouvrages publiés dans ces pays. On leur doit l’impression des Commentaires de Gains, celle des Fragments de M. Mcü. S'ils n’ont pas fait eux-mémes des découvertes de monuments ou de textes, ils ont répandu chez nous celles des étrangers ; s’ils n’ont pas fait avancer la science historique, ils ont fidèlement constaté sa marche ; c’est par eux que nous avons été initiés au progrès de cette science. C’est à leur enseignement et à leurs écrits que nous devons la direction que quelques bons esprits, quoiqu’en petit nombre, se sont hâtés de suivre dans l’étude de la législation romaine. Mais nous sommes forcés de l’avouer, ils n’ont pas été payés de leur zèle autant qu’ils le méritaient, et c’est encore chez l’étranger qu’ils ont recueilli le plus digne prix de leurs travaux.

g 4. Utilité du droit romain en France ; tout queb rapport* on doit Tenveigner.

Nous possédons une législation nationale ; chaque jour les tribunaux, et par-dessus tous la cour de cassation, la consolident; nos grands jurisconsultes la méditent ; ils doivent la faire briller par elle-même comme les prudents firent jadis briller celle de Rome. Le droit romain ne doit donc être apprécié, ne doit donc être enseigné que dans ses rapports avec cette législation. Le problème consiste à trouver quels sont ces rapports.

Us sont entièrement historiques. Les Romains furent le plus grand des peuples. L’existence de pres-

PRÉFACE

que toutes les nations de l’Europe date de la chute de leur empire, et la législation de tous ces pays s’ unit à leur législation.. Ainsi, dans la suite des siècles, après le droit romain paraît le droit national de la France : ils sont enchaînés l’un à l’autre par la main du temps: le lien qui les attache est un lien d’histoire.

Ira-t-on comparer, en les étudiant ensemble, les lois de Rome sur la puissance paternelle, sur le mariage, sur les successions, aux dispositions de notre Code civil sur ces matières ! Non. Ce serait confondre les idées, dépouiller chacune de ces législations de la physionomie qui lui est propre. Montrez comment elles se sont succédé, suivez leur marche progressive, tracez fortement leur caractère ; ensuite les comparaisons de détail viendront d’elles-mêmes, et alors elles seront justes. — Tel est le point de vue sous lequel il faut enseigner le droit romain. Telle est l’idée qui m’a dominé dans le travail que je publie.

La législation romaine étant, pour nous, une législation morte, elle est tombée dans le domaine de l’histoire. J’ai donc voulu expliquer les Instituts de Justinien historiquement, par les souvenirs que nous ont laissés les Romains de Rome et de Constantinople ; j’ai fait tous mes efforts pour que le lecteur soit transporté au milieu de la nation dont il étudiera les lois. J’ai fait précéder cette explication d’un résumé de l’histoire de la législation.

Un livre remarquable a paru en Allemagne sur l’histoire romaine; il est de M. Niebuhr (1). Ceux qui

(1) A l’époque où ceci était écrit, le livre de M. Niebuiir était fort peu connu en France, et il n’en existait aucune traduction.

DE LA PREMIÈRE ÉDITION

le connaiissent me reprocheront peut-être de ne point l’avoir isuivi en retraçant la fondation de’Rome'et le règne de ses, premiers rois. La -natufede ce résumé tfadmettait pas de discussions d’antiquaire. 11 fallait ici peindre les Romains, montrer les croyances, vraies ou fausses, qu’ils avaient eux-mêmes sur leur origine, surleursinstitutions premières ; celles que nous ont transmises leurs historiens, leurs jurisconsultes; celles auxquelles leurs lois font de fréquentes allusions. C’est à une autre science à en discuter la fausseté ou le fondement. Voilà pourquoi Je n’ai pas introduit dans mon ouvrage les aperçus savants et ingénieux, mais souvent hypothétiques, de M. Niebuhr; il est bon néanmoins d’en dire quelques mots.

M. Niebuhr, empruntant à la Science nouvelle de Vico une division que Vico à son tour avait tirée de Varron, distingue, dans ce qu’on nousracontede Rome, trois parties: l’une purement fabuleuse , il la nomme mythologique: l’autre mytho-historique : elle est un mélange de fables et de faits ; la dernière enfin réellement historique .

L’origine deiRome, Romulus, ses guerres , ses institutions, Numa Pompilius, son caractère religieux, sa nymphe Égérie, sont autant de fables poétiques qui appartiennent à la mythologie.

A Tullus Hostilius, le troisième roi de Rome d’a.près la fable,' commence la seconde partie mytho-historique. Ici l’on trouve quelques, traces de la vérité, quelques monuments, la plupart des noms ne sont point inventés: mais les gestes plus ou moins brillants dont on les entoure, le combat des Horaces, l’arrivée à Rome de Tarquin, ses actions et ses victoires, sa mort, le meurtre de Servius, l’orgueil et les

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cruautés du dernier Tarquin , la vertu de Lucrèce, la chute des rois, la dissimulation de Brutus, les guerres contre Porsenna, ne sont que des fictions basées sur quelques faits, embellies de tout le merveilleux de la poésie. Elles formaient le sujet de vieilles chansons populaires conservées par la tradition, et de divers chants héroïques répétés à la table des grands qui prétendaient descendre de ces héros. Ennius le premier les mit en vers hexamètres, et Tite-Live les traduisit en prose. La partie historique commence au moment où des auteurs ont écrit sur l’époque à laquelle ils assistaient et sur celle qui les avait précédés de peu d’années.

Après avoir ainsi rejeté tout le fabuleux, voici les idées plus vraisemblables que M. Niebuhr met à sa place. Rome est une colonie étrusque (1) ; à quelle époque précise elle commença, et combien d’années précédèrent Tullus, c’est ce qu’on ignore entièrement. Les Étrusques formaient un des peuples les plus puissants de l’Italie. Ils jouissaient déjà d’une civilisation avancée: l’architecture, les arts, quelques sciences, le calendrier ne leur étaient point étrangers. Ceux qui s’établirent au bord du Tibre apportèrent dans leur colonie les mœurs, la religion, les rites et le gouvernement des villes d’Étrurie. Par la suite quelques Sabins, s’étant unis à eux, mêlèrent une partie de leurs coutumes à celles qui existaient déjà. Ce ne fut que

(1) Telle était, en effet, à l’époque où j’écrivais cette préface, l’opinion émise par M. Niebuhr, dans la première édition de son histoire; mais depuis il l’a modifiée. A ses premières conjectures, il en a substitué de nouvelles. Rome, dans cette seconde hypothèse, serait d’origine pélasgique, unie à la ville Sabine qui était construite sur la colline opposée, et influencée plus tard par l’élément étrusque.

DE LA PREMIÈRE ÉDITION

SOUS Tullus, lorsque Albe fut détruite, que Rome commença à recevoir des Latins. Ce fut ainsi que ses usages et ses institutions se trouvèrent un mélange d’usages et d’institutions étrusques, sabines et latines, parmi lesquelles dominaient surtout celles des fondateurs.

Une fois parti de cette donnée, M. Niebuhr, par les investigations savantes auxquelles il se livre, et par les conclusions ingénieuses qu’il en tire, s’efforce de démontrer l’origine de ces diverses institutions, et de prouver qu’elles dérivent réellement de la société et de la civilisation étrusques.

Cet aperçu suffira pour faire naître le désir de s’éclairer sur ces questions, et pour empêcher qu’on ne prenne le tableau des premiers temps, que j’ai présenté d’après les croyances romaines , sous un autre jour que celui qui lui appartient.

Le résumé historique qui précède l’explication des Instituts, ne contient qu’un premier coup d’œil jeté sur la marche extérieure de la législation. J’ai cherché à peindre les moments d’élévation, de repos ou de décadence ; à peser l’influence des événements, à signaler l’apparition des jurisconsultes, l’origine des lois diverses, leur caractère principal, mais sans étudier positivement leur texte. C’est à peu près ce qu’on nomme en Allemagne Y histoire externe du Droit.

Il est une autre étude qui devrait succéder à celle-ci : ceseraitledéveloppementhistoriquedesloisappréciées en elles-mêmes. Là on s’attacherait à étudier textuellement, aux époques les plus saillantes, la législation politique et la législation civile. On ne rappellerait les événements que d'une manière sommaire, comme

PRÉFACE

moyen de transition d’une législation à l’autrej C’est à peu près ce que les Allemands nomment histoire intente du Droit. J’en signalerai ici les points essentiels, parce que ce tableau montrera l’enchaînement de la législation romaine à la nôtre, et fera connaître ce qui forme l’un des objets les plus importants dans l’étude des législations: je veux dire les Sources où l’on en doit puiser la connaissance.