TIT. X. DES FOEUALITÉS D£8 TESTAMENTS
certaines affaires religieuses; et, en outre, à des époques périodiques, pour la confection des testaments. Cest ce que nous enseigne Aolu-GeUe, en se fondant sur TautorUé de Labéon : tt Calata comitia..... quœ pro collegio pontificum faabentur, aut
régis aut flaminum inaugurandorum causa lisdem comitiis
quœ calata appellari diximus, sacrorum detesiatio et testamenta fieri solebant (1). » La convocation de ces comices pour les testaments avait lieu deux fois dans Tannée : particularité qui ne nous était révélée que par Théophile seul, mais qui se trouve aujourd'hui confirmée par Gaius (2). Au jour de cette convocation, les citoyens qui voulaient tester le faisaient dans ces comices sous l'autorité et sous la présence du peuple (teste populo). Tel était le testament calatù comitiis; sa forme primitive et solennelle atteste le caractère législatif, la puissance de loi, que le droit originaire des Romains avait exigés pour sanctionner les volontés du citoyen sur son hérédité.
651. Procinctum. Gaius nous donne la véritable signification du mot procinctm : il signifiait armée équipée et sous les armes : « Procinctus est enimexpeditus et armatus exercitus (3). » Pour le citoyen appelé à Tarmée et près d'entrer en campagne, l'occasion des comitia calata ne pouvait pas se présenter, et cependant la guerre allait lui rendre la mort chaque jour imminente. Avant le départ (cum belli causa ad pugnam ibant; in prœlium exituri)^ devant l'armée équipée et sous les armes (in procinctu)^ après l'accomplissement des cérémonies religieuses dont parle Cicéron (4), chaque soldat citoyen pouvait faire son testament. Cela se pratiquait aussi durant la campagne, au moment d'une bataille ou d'une expédition dangereuse. C'est ainsi queVelléius Paterculus, à l'attaque de Contrebia, en Espagne, nous montre cinq cohortes légionnaires faisant leur testament inprocinctu, avant de marcher sur une position escarpée dont elles viennent d'être chassées, et que le consul leur ordonne d'aller reprendre (5). Tel était le testament in vrocinctu. Il n'était qu'une dérivation du testament calatis comitiis. Pour le Romain soldat, les calata comitia^ c'était l'armée équipée et sous les armes; là où était l'armée sous les armes, là étaient ses comices convoqués. De même que le premier testament se nommait testament devant les comices convoqués {calatis comitiis) ^ de même le second se nommait testament devant l'armée sous les armes (m procinctu). Lorsque les Instituts, et Théophile d'après eux, nomment le testament lui-même testai mentnvi procinctum^ ce n'est qu'une dénomination bizarre et corrompue, qui n'est ni celle de Gaius, ni celle d'UlpieUi ni celle
(i) AuL -Gbll. 15. 27. — (2) i Que comitia bis in aniio testameiitis fadendit destînata erant. > (Gai. 2. S iOi.) — (3) G. 2 S ^01. — (4) GidiROM. Denatwa deor. 2. 3. — (5) « Facientibusque omnibus în procinctu testamentai veint ad eriam mortem eundum foret b (Vkll. Patkrc. 2. S.)
444 EXPLICATION HISTORIQUB DKS UI8TITOT8. LIV. O.
des auteurs romains. — Il parait du reste, qn*au lieu de la nëces* site primitive de Taire la déclaration devant Tarmée équipée et sous les armes comme dans les comices militaires, le droit de la faire seulement devant un certain nombre de témoins , compagnons d'armes, s'introduisit, et donna plus tard naissance aux formes bien plus simples et privilégiées aes testaments militaires.
652. Per œ$ et lihram. Les deux formes primitives de tester présentaient de nombreux inconvénients; à part même la difficulté pour les plébéiens d'aspirer originairement à un testament catatit contiiiiSj ce testament ne pouvait être fait qu*à Rome, et deux fois seulement dans Tannée, au temps de la convocation; Tautre en temps de guerre et sous les armes; cependant, on pouvait être inopinément frappé d'un danger de mort, et décéder intestat, faute de se trouver dans le premier ou dans le second cas. Ici, comme dans toute la législation , l'esprit d*invention subtile et de détours ingénieux vint au secours de la difficulté. On n'abrogea pas le droit primitif, on Téluda ; on ne testa pas d'une autre manière sur son hérédité, on la vendit. — L'hérédité véritable, c'est-à-dire réellement ouverte par la mort d'un citoyen. et dévolue à un héritier, était, en qualité de chose incorporelle, res nec mancipi (1); mais le patrimoine, la famille du citoyen (familia pecuniaque), considéré de son vivant, dans la disposition qu'il en ferait luimême, fut regardé comme chose mancipi (V. ci-dessus, n* 304) : on le transmit donc en mancipation à celui qu'on voulait se donner pour successeur, avec toutes les formalités ordinaires de cet acte, telles que nous les avons détaillées n^ 295 et 315 : avec les cinq témoins citoyens, le porte-balance (lihripens)^ le lingot de métal qui simulait le prix, la balance (œs et Uhra)^ et les paroles sacramentelles appropriées à la circonstance (2). La mancipation ainsi employée fournissait une manière solennelle et indirecte de tester en toute occasion. L'acheteur de l'hérédité (familiœ emptor) obtenait lieu et place d'un héritier (heredis locum obtinehat); et, comme tel, le testateur lui ordonnait, lui confiait, lui donnait en mandat, toutes 4es dispositions qu'il voulait être faites après sa mort (et ob id ei mandabat testatar, quid cuique post moriem iuam dari vellet). Tel était le testament per œs et libratn.
653. In desuetudinem abierunt. Déjà, à l'époque de Gains et d'Ulpien, sous Antonin le Pieux et sous Caracalla, les deux premières formes de testament étaient depuis longtemps tombées en désuétude, et ces jurisconsultes ne nous en parlent que comme d'antiques institutions. Le testament per œs et libram les avait entièrement remplacées ; mais lui-même avait subi d'importantes
(i) Gai. Î. gj 17 et 34. — (S) « FAmuAif picciNiiiMQui tuam »do manoatam
TOTBLAM CU8T0DBLAMQUI MBAM (RBCIPIO, IAQUI) QUO TU iMW TSSTAIBNTUM FACBRl POSAIS SBCUNDUH LRtiKU PUBUCAM, HOC iBRR, et Ut quidam adjiciunt, /BNKAQaB LIBRA
vro MINI ucpta; deiode «re percuiU Xianm^ idqoe es dat tesUtori, velut pretii ttco. > (G. 2. i 104.)
TIT. X. DBS PORMALITÊS DES TESTAUKNTS. 415
modifications. « Sane nunc aliter ordinatur atque olim solebat, n dit Gaius. En effet, la mancipation étant on acte d'aliénation irré vocable, et rhéritierfotnr ayant reço le patrimoine en mancipation, se tronvant acquéreur dn patrimoine (familiœ emptor)^ il en résultait que le testateur, tout en restant maître de ses biens durant sa vie, était néanmoins engagé dans le choix de son héritier; le familiœ emptor avait, selon les principes rigoureux, un droit certain d'hérédité (I). On trouva encore le moyen d'éluder la rigueur de ces principes. Le familiœ emptor ne fut plus qu'un tiers étranger à l'institution testamentaire, une sorte de figurant, intervenant comme le lihripens par pure formalité, et pour l'observation en apparence de l'ancien droit : a Alius, dicis gratia
f^ropter veteris juris imitationem, fiimiliœ emptor adhibetur, n et 'héritier fut institué dans Técrit. Le testament per œ$ et libram se composa alors, ainsi que nous l'enseigne Ulpien, de deux formalités bien distinctes : la première, la mancipation de l'hérédité {familiœ mancipatio) ; et la seconde, la nuncupation du testament {teêtamenti nuncupatio), — La mancipation de l'hérédité continua à se faire comme par l'ancien droit, telle que nous l'avons décrite, mais par pure forme; ce ne fut plus qu une mancipation entièrement imaginaire (imaginaria mancipatio). — Après quoi le testateur, tenant en ses mains les tablettes du testament, disait : « Hœe uti in his tahulit cerisque êcripta sunt ita do, ita lego, ita testor; itaque, vos, Quirites, testimonium mihi perhtbe^ tote. » Et cela se nommait nuncupatio et testatio. En effet, dit Gains ^nuncupare estpalamnominare, c'est nommer hautement; le testateur, par ces paroles solennelles, est censé nommer et confirmer hautement chaque chose qui se trouve spécialement écrite sur ses tablettes (2).
Partim et hoc in usu esse deêiit. Ces paroles font allusion à la mancipatio familiœ , qui n^était devenue que de pure forme dans le testament per œs et libram.
n. SedpnedicU quidem nomint te»- %. Cet (rou formes de testament se
tameDioram ad jas civile referebaotar; rapportaient au droit civil; mais par la
1)ostea ex edicto prcetoris forma alia snite, l'édit du préteur en introdaisit one
aciendormn testamentormn introducta autre. Le droit honoraire , en effet, ne
est. Jure enim bonorario nuUa manci- demandait aucune mancipation; mais il
patio desiderabatur; sed septem testium suffisait de Tapposîtion des cachets de
signa sufficiebant, cum jure civili signa sept témoins; formalité qui n'était pas
testium non essent neeessaria. nécessaire d'après le droit civil.
654. Le droit civil s'était arrêté, pour la forme des testaments, aux adoucissements graduels que nous venons d'exposer; mais le droit prétorien était allé plus loin encore. S'accommodant à des usages introduits et à une simplicité de formes plus utiles, il n'avait
(i) C'est ce que nous dit Théophile dans la paraphrase de ce paragraphe. — (t) Voir sur tons ces détaik Gaius, %. fS ^^ ^ ^^' — Ulp- ^^B- <0. gj ^ et 9. — Théophile , hic.
44G EXPUGATION HISTORIQUE DES INSTITOTS. LIV. II.
pi as attaché d'importance à hfamiliœ manctpatio, ni même i la nunewpalio testamenti. Le hbripefis et le famiUœ emptor se trouvant ainsi dépouillés de leur rôle symbolique, et réduits à celai de simples témoins , le nombre de ces témoins était, par là, porté à sept. Mais l'édit du préteur avait exigé une formalité nouvelle : Tusage s'était introduit de cacheter (signare) les tablettes du testament, de manière qu*il fut impossible de les lire ou d'y rien changer sans briser le cachet; le préteur en fit une formalité rigoureuse : il exigea que les sept témoins apposassent chacun leur cachet (signaculum, annulum). Tel était le testament honoraire. Si Ton avait suivi les formalités du droit, le testament était valable diaprés le droit civil ; si on avait suivi celles de Tédit, il était valable d'après le droit prétorien. Dans ce cas, il ne donnait pas rhérédité civile, mais \h possession des biens, — Ces dispositions de Tédit étaient déjà en pleine vigueur au temps de Gains et d'Ulpien : « Etiam si jure civili non valeat testamentum, dit ce « dernier jurisconsulte, forte quod familiae mancipatio vel nuncu» » patio defuit, si signatum testamentum fait non minus quam 9 septem testium civium romanorum sfgnis, bonorum possessio 9 datur (1). »
m. Sed cum paolâlim, tara ex usa S. Mais peu à peu les mœm et le»
hominam qoan ex coinitUationnm emei»- constitutions impériatas amenant ona
dationibos, cœpit in anam consonan- fusion entre le droit cÎTil et le droit
tiani jas civile et pnetorium jangi , con- prétorien , il fat établi que le testament
stitutom est, ut nno eodemque tempore se ferait dans nn seul et même trait de
(quod jns civile qaodammodo exigeDat], temps, avec l'assistance de sept témoins
septem testibus adhibitis et sobscrip- (ce qui était exigé en quelque sorte par
tione testium, quod ex constitutîonibos le droit civil), avec la sobscripUon de cet
inventum est, ex edicto prstoris signa- témoins (formalité introduite par lea
cola testamentis imponerentur. Ita ut constitutions), et Tapposition de leur ca-^
boc Jus triperiitum este videatur, et chet , confonnément à Fédit dn préteur,
testes qnidera et eorum prssentia uno De telle sorte que ce droit eut nne triple
contextu, testamenti celeorandi gratia, origine. La nécessité des témoins et de
a jure civili descendant ; subscriptiones leur présence en un seul contexte , déri-
autem testatoris et testium, ex sacrarum vant do droit civil : les snbscriptions dn
constitutionum observatione adhibean- tesUteur et des témoins, des constitn»
tur ; signacula autem et iestium nume^ tiens sacrées ; enfin les cacbets et le
rut, ex edicto prstoris. nombre des témoins, de Fédit dn pré»
teur.
655. De la fusion du droit civil avec le droit prétorien et avec les nouvelles dispositions des constitutions impériales naquit la dernière forme de testament, en vigueur sous Justinien et confirmée par la législation de ce prince. Le testateur présente à sept témoins son testament écrit par lui ou par un autre, soit par avance, soit devant eux; si l'écriture est d'un autre que lui, il y appose, en leur présence, sa subscription, c'est-à-dire sa signature, son nom (cette formalité n'est pas nécessaire si le testament porte que récriture est toute de sa main) ; après quoi , chaque témoin , à son toor^
(i) Gai. Î. a 119 et 147. — Ulp. Reg. 23. 6, et 28. 6.
TTT. X. DB8 FOBlfALITÉS DES TESTAMENTS. 647
appose sa subscription (subscriptianem) ^ et ensuite, le testament étant clos, son cachet (signcumium, anntdum).
Si le testateur vent faire un testament secret, dont personne ne connaisse les dispositions, il le présente cacheté, lié, ou seulement dos, enroulé jusqu'à la fin de Técriture, en déclarant que c'est là son testament ; sur Textrémité non enroulée, restée ouverte (reliqua pâTté)y il appose sa subscription, et, s'il ne sait ou ne peut écrire, on y supplée par un huitième témoin qui snbscrit à sa place, les témoins y apposent aussi leur subscription, et ensuite, le testament étant entièrement clos, ils y mettent leur cachet (1).
656. Ce fut sous le règne de Valentinien III, en Orient, et de Théodose II , son collègue, en Occident, que cette nouvelle forme fut substituée aux deux précédentes. Toutefois la substitution ne fut pas complète dans les parties occidentales de l'empire, carlea travaux historiques de M. de Savigny ont prouvé que Tusage du testament civil per œs et lihram, et du testament prétorien, se maintint en Occident, et qu'il y était même encore observé au moyen Age.
657. Jus tripertitum. Le texte démontre suffisamment com» ment et en quoi les formes de ce testament provenaient du droit civil, du droit prétorien et des constitutions. De là les commentateurs ont imaginé, pour le testament lui-même, le nom de testa'mentum tripertitum.
Uno conteœtu, La solennité du testament, c'est-à-dire les diverses formalités dont elle se compose, doivent être accomplies d'un seul contexte , sans qu'on puisse les interrompre pour se livrer à aucun acte étranger, sauf la nécessité de satisfaire à des besoins exigés par la nature , ou par la santé même du testateur (2) : s Est autem » uno contextu, dit Ulpien, nullum actum alienum testamento V intermiscere (3). n Les testaments caîatis comitiis et per œs et libram nous montrent tous deux l'origine de cette règle ; si les comices sont interrompus, tout est à recommencer; et l'acte civil de la mancipation n'aamet non plus aucune interruption (n* 640, note 2). — Du reste, l'opération d'écrire ou de dicter le testament n'est pas comprise dans la solennité, qui ne commence qu'à la présentation ae l'acte aux témoins.
Testamenti celebrandi gratta. Ceci fait allusion à une autre condition du droit civil, savoir : que les témoins doivent être convoqués spécialement pour le testament (specialiter rogati); car les comices étaient spécialement convoqués (calatis comitiis). Ce qui , dans le droit plus récent , doit s'entendre , dit encore Ulpien , en ce sens que, s'ils ont été convoqués pour une autre affaire, mais qu'avant de commencer la solennité, on les prévienne bien
(1) Voir au Gode la constitution de Théodose et de Valentinien. e. 93. 21. — Cette dernière forme de tester s'est perpétuée presque sans altération jusque diBS notre Gode, bous le nom de testament mystique, art 076 et suiv. — (S) La constitution de Jostinien, God. 6. 23. 28, en donne me énomératioa asses minutieuse. — (8) D. 28. i. 21. g 8, f. Ulpien.
448 BXPUGATIOlf HISTOftlQUE DES INSTITUTS. UV. II.
(certiorentur) qu'ik vont servir de témoins au testament, cela
suffit (1).
Testium numerus. La nécessité de la présence de témoins provenait du droit civil; leur nombre ^tait de cinq, d'après ce droit; maïs Tédit du préteur ayant réduit le libripens et le famUiœ emptor au simple rôle de témoins, par la suppression de la mancipaiio, on peut dire que le nombre des témoins, qui fut alors de sept , provenait de Tédit.
IV. Sed fais omnibus ex nostra con- 4. A toutes ces formalités, notre con-
stitutione, propter testamentorum sin- stitation, pour garanUr la sincérité des
ceritatem , ut nulla fraus adhibeatur, hoc testaments et pour prévenir tonte fraude,
additum est, ut per manns testatoris vel a ajouté que le nom de Théritier devrait
testium nomen beredis exprimatur, et élre écrit de la main du testateur ou des
omnia secundum illius constitutionis témoins : le tout selon la teneur de
tenorem procédant. cette constitution.
La nécessité de cette formalité additionnelle , imposée par une constitution de Justinien (Cod. 6, 23, 29), a été supprimée ensuite par unenovelle du même empereur (Nov. 119, 9).
ir. Possunt autem omnes testes et uno 5. Tous les témoins peuvent sceller
annulo signare testamentum. Quid enim le testament avec le même anneau. En
si septem annuU una sculptura fuerint, effet, qu'aurait- on à objecter, comme
secundum quod Papiniano visum est? Fa fait observer Papinien, si les sept
Sed alieno qnoque annulo licet signare anneaux avaient tous la même gravure?
testamentum. On pourrait même se servir ann anneau étranger.
658. C* était sur Panneau que portaient ordinairement les citoyens romains que se trouvait gravé leur cachet; mais aurait-on pu valablement cacheter avec une tout autre empreinte que celle d*un anneau? Oui, répond Ulpien, pourvu que quelque signe, quelque figure distinctive y soit gravée (2). Cette apposition d'un cachet par chaque témoin pourrait paraître illusoire, puisqu'il était permis d'employer non-seulement Tanneau d'autrui, mais encore le même anneau pour tous. Mais il faut savoir que chaque témoin, à côté de Tempreinte qu'il avait faite, écrivait de sa propre main par qui et sur le testament de qui ce cachet avait été apposé. C est un usage qui était suivi, et que les jurisconsultes recommandaient d'observer, bien longtemps avant que les constitutions impériales eussent exigé la subscription des témoins (3). 0 ne faut pas, du reste, confondre cette annotation, placée à côté du cachet, avec la subscription, la signature exigée par les constitutions ; cette subscription était , comme l'indique le mot lui-même, intérieure, sous l'enveloppe (svbscriptio) y dans le corps même de l'acte; tandis que l'autre était extérieure, sur l'enveloppe (superscripiio).
TI. Testes autem adhiberi possunt H. Peuvent être pris pour témoins ii ctiffs qmbus iestametUifadio est, Sed tous ceux avec lesquels o» afactiam de
(1) D. Î8. i. îi. g î. f. Ulpien. — (î) ib. tt. g 5. Il lant rétablir dans ee firagment la négation qui y manque éviaenunent. — (8) D. tt. 1 . îî. g 4. f. Ulp. — 80. f. Paul.
