TIT. X. DS8 FOBMAUTÉS DES TB8TAMSNTS. 4SI
fragments des jurisconsultes, cette extension dans la faculté d*instiluer certaines personnes fut un des principaux motifs qui déterminèrent la modification du testament per œs et libram. Dès lors , Texpression avoir faction de testament avec quelqu'un, appliquée aux héritiers f ne signifia plus, comme jadis, pouvoir concourir personnellement à la confection solennelle du testament ; mais elle prit le sens que lui donnent déjà les jurisconsultes au temps de Gains, d*Ulpien, pouvoir être appelé à l'hérédité, quoique à cette époque on distingue encore entre pouvoir être appelé et pouvoir recueillir (jus capiendi). Sous Justinien, cette distinction n'existe plus , et nous trouvons rexpressionyàc^tm de testament appliquée à tous ceux qui pouvaient bénéficier de dispositions testamentaires, dans le sens clairement défini au §4 du titre 19 des Instituts, cidessous : a Ceux-là ont faction de testament qui peuvent recevoir parle testament d'un autre, et acquérir soit pour eux-mêmes, soit
grar autrui, bien qu'ils ne puissent pas tester eux-mêmes (1). » ans ce sens , l'esclave , Timpubère même infans, le fou , le muet , le sourd, l'interdit, ont faction de testament, ouoiqn'ils ne puissent pas coopérer personnellement à la confection au testament.
661. Par suite des mêmes changements, il est encore arrivé qu'on n'a plus considéré pour le familiœ emptor les conditions exigées de celui qui acquérait parla mancipation, mais celles d'un simple témoin , puisque lui et le Ubripens ne sont plus intervenus que pour la forme. Aussi, après Gaius qui disait : « Delibripende eadem , quœ et de testibus, dicta esse intelligemus : naih et in tes*tium numéro est , B Ulpien écrivait déjà : aMutus, surdus, furiosus,
Supillus, lemina, neque familiœ emptor, neque testis, Ubripens ve eri potest (2). s
662. Une règle générale à l'égard des témoins , c'est que les conditions de leur capacité ne doivent être considérées en eux qu'au moment oti ils prêtent leur ministère : c'est-à-dire au moment de la confection du testament (testamenti quidemfadendi tempore) , comme dit le paragraphe suivant ; peu importent les changements survenus depuis : « Conditionem testium tune inspicere denemus, cumsignarent, nonmortis tempore (3). •
im. Sed cum aliquis ex testibus tes- K. Un des témoins qoi était, à l'épo-
tamenti quidem ftciendi tempore liber que de la confection dn testament, ré-
eiistimabatur, postea veto servos appa- puté libre, fut, plus tard, reconno es«
mit, tam divns Hadrianus, Gatonio Vero, clave; Adrien , dans on vescrit adressé
qoam postea difi Severos et Antoni- à Gatonius Vems , et ensuite Sévère et
nos, rescripserunt, subvenire se ex sua Antonin, déclarèrent qu'ils entendaient
liberalitate testamento, ut sic habeatur, venir à Fappui du testament, afin qu'il
ae si, ut oportet, factum esset; cum eo fût considéré comme aussi valable que
tempore quo testamentum signaretur, si tout j avait été régulier; puisque, au
omnium consensn hic testas ioco libero- moment où le testament avait été ca^
(1) IwsT. 2. 19. ♦. — Dio. «8. 1. 16. f. Pomp. —«8. 5. 49. J 1. f. Florent, — {%) Gai. 2. 107. — Ulp. Reg. 20. ST. -* (3) D. 28. 1. 22. S 1. f. Ulp.
ram faerit, neque quisquam esset qui cheté, ce témoin était commnnënieiit ei status qaientioiiem iqoveret. tena pour libre , et qu'il n'existait per-
sonne qui lui contestât son état.
VIII. Pater, nec non is qui in potes- 8. Le chef de famiUe et celui qui est tate ejus est , item duo fratres qui in sous sa puissance , de même que denx ejnsdem patris potestate sunt, ntriqoe frères soumis' au même chef, peuvent testes in uno testamento fieri possnnt; être témoins ensemble dans le même quia nihil nocet ex una domo plnres testament, car rien n'empêche de prentestes aliène ncgotio adhiberi. dre dans une môme maison plusieurs
témoins pour un acte étranger à cette
maison.
663. Oatre les prohibitions absolues d'être tëmoiii dans le testament de qui que ce soit, il existe des prohibitions relatives qui empêchent seulement qu'on puisse être témoin dans le testament de certaines personnes. La règle générale à cet égard, est
ue le testament se passant entre le testateur et l'héritier, aucun 'eux, ni aucun membre de leur famille ne peuvent être témoins. Quand nous disons membre de leur famille , cela ne s'entend que du chef et de ceux qui sont réunis ensemble sous la même puissance, parce que entre eux, selon lé droit civil, ils ne forment, quant à la propriété, qu'un seul et même être collectif, et ne peuvent par conséquent se prêter témoignage à eux-mêmes (reprobatum est dofnesticum testimonium). On n'a aucun égard, à ce sujet, à la parenté naturelle ; ainsi , une fois sortis de la famille et hors de la puissance, le lien de parenté qui existe, même entre frères ou entre le père et ses 61s , n'est pas un obstacle à ce qu'ils soient témoins dans le testament l'un de l'autre.
Quant aux témoins , rien n'empêche qu'ils ne soient entre eux membres de la même famille, pourvu qu'ils soient étrangers au testateur et à l'héritier.
IX.. In testibus antem non débet esse O. Mais au nombre des témoins ne
qui in potestate testatoris est. Sed si û~ doit pas être celui qui se trouve sous la
Uns familias de eastrensi peeulio post puissance du testateur; et si nn fils de
missionem faciat testamentum, nec pater famille veut tester, tqfrès son €on§ép sur
ejus recte adhibetur testis, nec is qui in son pécule castrons, ni son père, ni
potestate ejusdem patris est; reproba- celui qui est soumis à la puissance da
tum est enim in ea re domesticom tes- même chef, ne pourront lui servir de
timoniom* témoins; car la loi répronve, en cette
matière, nn témoignage domestique.
664. De eastrensi peeulio. Nous savons que le fils de famille pouvait tester sur son pécule castrans, (V. ci-dess. , n"* 614) . Comme à Tégàrd de la propriété de ce pécule, la famille ne formait pas un seul être collectif, mais que le fils en avait la propriété exclusive et séparée, Ulpien, en se fondant sur l'autorité de Marcellus, était d'avis que les membres de la famille du fils testateur pouvaient ; lui servir de témoins dans le testament relatif k ce pécule. Mais '; Gains, au contraire, considérant le lien de puissance paternelle qui les unissait , avait donné dans ses Commentaires une décision
TIT. X. DES FOaBCÂLITis DES TESTAUfiNTS. 453
inverse (1). C'est cette décision que nous voyons maintenue ici, dans les Instituts ; tandis que celle de Marcellus et d'Ulpien a été insérée an Digeste (2).
Post mtssionem. Parce que si le fils faisait son testament étant encore à Tarmée, il jouissait du privilège des testaments militaires , et n'était pas soumis aux règles ordinaires du droit civil ni pour le nombre, ni pour les incapacités des témoins, ni pour les autres formes»
3L« Sed neqoe hères scriptiu, neque ît lO» De même , ni l'héritier iostitaé ,
qui in poteatate ejos est, neque pater ni ses fils ou son chef de famille, ni ses
ejos qui habet eum in potestate , neque frères soumis à la même puissance , ne
fratres qui in ejusdem patris potestate peuvent être témoins; car aujourd'hui
sunt, testes adhiberi possunt; quia hoc le testament est considéré comme un
lolum negotium quod agitur testament! acte passé en entier entre le testateur et
ordinandi gratia, creditur hodie inter l'héritier. En elTet, bien que, par suite
testatorem et heredem agi. Licet enim de la subversion complète de ce droit,
lotum jus taie conturbatum fuerat, et les anciens, repoussant le témoignage
Teteres quidem familis emptorem et eos àn/amiliœ emptor et des membres de sa
qui per potestatem ei coadunati fuerant, famille , eussent admis celui de rhéri-
a testamentariis tsstimoniis repellebant, tier et des personnes liées à lui par les
heredi et iis qui conjuncti ei per potes- nœuds d'une même puissance ; bien
tatem fuerant, concedebant testimonia qu'en leur reconnaissant cette faculté,
in testamentis pnestare ; licet ii qui id on se bornât à leur conseiller de ne pas
Sei*mittebant, hoc jure minime abuti eos en abuser, toutefois, quant à nous, cor-
ebere suadebant, tamen nos eamdem rigcaut cet usage et transformant le
observationem corrigentes , et quod ab conseil en une nécessité légale , nous
illis suasum est in legis necessitatem sommes revenus à l'imitation du/amtV/o;
transferentes, ad imitationcm pristini emptor, tel qu'il était primitivement
familiœ emptoris, mérite nec heredi qui employé , et nous avons refusé à Thé-
imaginem vetustissimi familiae emptoris ritier qui représente véritablement cet
obtinet, nec aliis personis qus ei, ut ancien famùiœ emptor, ainsi qu'aux
dictum est, conjunctœ sunt, licentiam personnes qui lui sont unies, le droit
concedimus sibi quodammodo testimo- de se prêter en quelque sorte personnel-
nia prœstare : ioeoque nec ejusmodi lement témoignage. £n conséquence,
vetcres constitutioncs nostro Godici nous avons sur ce point rejeté de notre
inseri permisimus. Gode les anciennes constitutions.
665. Creditur hodie inler testatorem et heredem agi. A Tépoque du testament per œs et libram, Tacte se passait entre le testateur et le/amiliœ emptor : c'était sur eux et sur les membres de leur famille que portaient les incapacités d*ètre témoins ; or, comme dans les temps primitifs lefamiliœ emptor était Théritier luimême, Tacte se passait avec lui , il ne pouvait être témoin , ni aucun des siens. Mais lorsqu'on employa un tiers fouvfamiliœ emptor , Vhéritier devint étranger à la confection de Pacte; il put être témoin et les membres de sa famille aussi. Ce témoignage était rigoureusement conforme au droit civil ; cependant les jurisconsultes conseillaient, comme chose convenable, de s'en abstenir. Sous la nouvelle forme de tester introduite par les constitutions , il n'est plus question àe/amiliœ emptor, l'acte est considéré
(1) Gai. Î. 106. — (2) Dig. 28. 1. 20. § 2.
454 EXPLICATION HISTORIQUB DES IHSTITDTS. UV. U.
comme passé entre le testateur et Théritier : le témoignage de ce dernier et des siens est donc forcément repoussé.
Suadehant. Tels sont les conseils que donne Gains dans ses^ G)mmentaires , liv. 2, § 108.
XI* Legatariis antem et fideicommis- 11« Quant aox légataires et anx fi-
sariis , çma non juris suceessores suni, déicommissaires, comme ils ne sont pas
et aliis penonis eis eonjonctis testîmo- successeurs au droit du défunt, dods
nium non denegamas : imo in quadam n'avons dénié ni à eux ni aux personnes
nosira consiitutione et hoc specialiter qui leur sont unies la faculté d'être té-
concessimus, et muHo magis lis qni in moins; ao contraire, nous la leor avons
eorum potestate sont , vel oui eos ha- spécialement concédée par une de uùs
bent in potestate, hnjusmod! licentiam constitutions, à eux et, a bien plus forte
damns. raison, à ceux qui sont sous lenr pais*
sance on qnl les tiennent en la leor.
666. Quia tum juris sueeessoreê sunt. Les légataires et les fidéi* commissaires ont sans doute nn intérêt particulier anx disposition» du testament ; mais cet intérêt n* avait jamais paru suffisant pour faire écarter leur témoignage. Lorsque le testament n'était considéré
ue comme une mancipation opérée entre le mancipant et le f ami" ^iœ en^tùTj leur exclusion comme témoins ne pouvait pas venir en la pensée, parce qu'ils étaient entièrement étrangers à l'acte ; il ne leur était même pas conseillé de s'abstenir à titre de convenance. Après le testament des constitutions impériales, ce droit se maintint, sur le motif moins concluant qu'ils ne sont pas successeurs au droit du testateur, que l'hérédité ne leur est pas transmise , et que le testament, par conséquent, ne peut pas être considéré comme passé entre le testateur et enx.
Quadam nostra constitutione. Elle ne nous est pas parvenue; nous en trouvons une au Code, mais de Zenon (1).
XlItNihil autem interesl, testamen- , !%• Peu Importe, du reste, que le tom in tabnlis, an In charta membra- testament soit écrit sur des tablettes, sur nave, vél in alla materia fiât. du papier, sur du parchemin on sur
toute autre matière.
XIII* Sed et unum testamenium 13m On peui îàWe un seut testament pluribusperjkere eodidhus quîs potest, en plusieurs originaux, les formes re- ' secundum ôbtinentem tamen observa- qoises étant observées, bien entendu , à tionem. omnibos factis : quod interdnm J égard de chacun. Il peot aïriver même etiam netiqssariom est; veinti si quis que cela soit nécessaire; par exemple, navigaturas et secum ferre et domi si quelqu'un qui entreprend une navirelinquere judiciorum suorum contes- gation veut emporter avec lui et laisser tatîonem velit; vel propter alias innu- ' en même temps à son domicile l'aftesmerabiles causas, qua Immanii neees*- tation de ses dernières volontés^ on poor sitatibus inmûnent. tant d'autres causes inuninenteiii dans
les destinées humaines.
667. Unwn testamenium pluribus eodidhus* Il n'y a qu'un seul testament, mais plusieurs exemplaires originaux. Il ne faut pas confondre ces exemplaires avec de simples copies. Les exem-»
(i) Goa 6. 23. tt.
TIT. X. DES FORlIALiris DES TESTAMENTS. 455
Slaires dont il s*agit ici sont faits chacun avec Faccomplissenient e toutes les fonnes prescrites (secundutn obtinenteni observa-tionem omnibus factis); chacun a le caractère d'original et peut suppléer seul à la perte des autres; ils ne sont même faits que dans ce but. Des copies prises sur Toriginal n^auraient ni ce caractère ni ces effets.
r.SedluecquidemdetestanieDfis 14« Tout cela n'est relatif qa'anx que scriptis conficinntar. Si quis autem testaments faits par écrit; mais si quelvolueritsine scriptisordinare^'t/recrpiït qu'on veut ordonner, d'après le aroii testamentum , septem testibas adhibitis civil, son testament sans aacon écrit » et sua volnntate coram eis nuncopata en appelant sept témoins, et en faisant fiet lioc perfectissimnm testamentum devant eux la déclaration vezlMde de sa jure Chili, firmomque constitntnm. volonté, ce sera là on testament parfait
selon le droit citil, et confirmé par
les constitutions.
668. Si les testaments n'avaient pn se faire que par écrit, un grand nombre de citoyens auraient été réduits à Timpuissance de tester; mais on pouvait tester soit par écrit, soit verbalement. Le testament primitif per œs et libram ne comportait même aucune nécessité d'écriture : le testateur, après avoir mancipé son hérédité ^ufamiliœ emptor, qui était alors l'héritier lui-même, pouvait lui faire connaître les dispositions qu'il lui donnait à exécuter, aussi bien par une déclaration verbale que par la remise de tablettes écrites (V. ci-dess., n** 653) (1). Il en fut de même lorsque le famïliœ emptor ne fut plus qu*un étranger : après la mancipation accomplie, le testateur pouvait, sans doute, remettre des tablettes écrites en faisant la nuncupation générale dont nous avons rapporté la formule (n* 653); mais il pouvait également s'abstenir de ! présenter aucun écrit et faire une mancipation spéciale et détail* ée, déclarant à haute voix le nom de son héritier et ses autres dispositions. Voilà pourquoi Ulpien dit : a Licebit ergo testant! vel nuncupare hereaes vel scribere (2). » La nuncupation générale accompagnée d'un écrit n'avait même été admise que comme équivalent de la véritable et entière nuncupation. — L'édit prétorien, en exigeant l'apposition des cachets, et les constitutions impériales celle de la subscription des témoins, supposèrent la nécessité d'un écrit; mais, en même temps, la faculté de tester verbalement, selon le droit civil, parla nuncupation de sa volonté devant sept témoins, fut toujours maintenue au citoyen; seulement il ne fut plus question ni de mancipation préalable, ni de emptor familiœ, ni de libripens.
Jure civiU, Nous venons de voir, en effet, que ce testament resta étranger aux nouvelles formes introduites par le droit prétorien et par le droit des constitutions; mais les préteurs n'en protégeaient pas moins son exécution en donnant la possession
(i) Gai. 1. 103. — (S) Dig. 28. 1 21. princ.
de biens en verta de ses dispositions (1). Cest ce testament qae les commentateurs appellent nuncupatif.
