Dans cette classe se rangent

Les testaments faits dans les camps par ceux qui , sans être mi* litaires, vivent à Tarmëe (in hosticolo, in procinctu versantur) et sont exposés aux mômes périls (eadem pericula experiuntur). Ces testaments, en cas de décès à Tarmëe, sont valables, sans autres formes que ceux des militaires (1);

Les testaments des navarchi, trierarchi, des rameurs et des nautoniers sur les flottes, car ces marins sont militaires (2);

Les testaments de ceux qui sont atteints d'une maladie contagieuse , pour lesquels une constitution de Dioclétien et de Maximien fait remise, non pas de la convocation et du nombre des témoins, mais de la nécessité de les rapprocher et de les mettre en présence du testateur, ou même entre eux, suivant une autre interprétation (3);

Les testaments faits à la campagne , où il est souvent difficile de trouver des personnes sachant écrire. Pour ces testaments une constitution de Justinien accorde, selon les cas, diverses remises quant à la nécessité de la souscription du testateur et des témoins, et permet même de réduire jusqu'à cinq le nombre de ces témoins (4).

TITULUS XII. TITRE M.

QUIBUS NON EST PEBUISSUX FACKBB TES- QOKLS SORT CEUX QDI ll'oîiiT PAS LA PU- TAMSNTUH. MISSIOW DE FAIRE UN TESTAMSMT.

681. Une première chose à considérer, dit Gains, si nous recherchons la validité d*un testament, c*est de savoir si celui qui Ta lait avait la faction de testament : a Imprimis advertere debemus , an is qui id fecerit habuerit testament! factionem. v

Nous avons suffisamment expliqué (n»' 659 et 660) quelles étaient Forigine et la valeur primitive de cette expression /ac/to» de tes^ tament. Nous savons que, modifiée d'abord dans son acception par suite de la simplification des formes testamentaires, elle désigne, à Tépoque de Justinien , selon la propre définition des Instituts, en premier lieu la capacité de faire un testament; et, en second lieu, celle d'être appelé à l'hérédité ou au bénéfice d'un legs^ pour soi ou pour autrui, par le testament d'un autre (5). ^ C'est oe la première de ces deux capacités que nous allons nous occuper ici avec le texte.

(1) p. 37. 13. 1. pp. f. Ulp. ~ (2) D. 37. 13. 1. 8 1. - (3) Cod. 6. 83. 3. — (4) Ib, 31. G*e8t Forigine des dispositioiis analogues de notre droit. — (5) IftfrA, lit. 19. 8 4. — BToii les commentateurs ont fait deoz sortes de botions : U faction aetioe et W faction pauive, expressions qui n'ont jamais été dans la langue da droit romain. La faction, c'est-à-dire la coopération à la confection du testament, était un fait actif, tant de la part du testateur que de 1» part du familiœ emptor, du libripens et des témoins.

T.T. XII. DB CEUX QUI KE PEUVENT TESm. i65

682. La faction de testament n^étaît pas de droit privé, elle était de droit public : a Testamenti factio non privati sed pablici {uris est, s nous dit Papinien (1). Le droit de régler son hérédité, c'est-à-dire de se donner, après sa mort, dans 1 association générale, un continuateur de sa personne juridique, ce droit n*était pas une conséquence nécessaire de la propriété; il fallait Tavoir reçu de la loi ; et ceux-là n'avaient pas la faction de testament auxquels elle n'avait pas été concédée (quibus non est permissum facere testamentum).

683. Il importe de bien distinguer deux choses dans la faction de testament : le droit d'avoir un testament et celui de le faire, c'est-à-dire l'attribution légale du droit et la capacité suffisante pour l'exercer ; ou plus simplement, le droit et Texercice du droit. Ainsi, tout citoyen romain, chef de famille, a le droit d'avoir un testament; mais s'il est fou ou impubère, voilà une impossibilité morale; s'il est sourd et muet, une impossibilité physique, qui le mettent hors d'état de tester, et qui produisent à son égara une incapacité exceptionnelle d'exercer le droit qui , selon la règle commune, lui était dévolu.

684. Pour la faction de testament, c*est-à-dire pour pouvoir le confectionner, le faire valablement, il faut évidemment les deux choses : l'attribution légale du droit et la capacité de l'exercer; l'une et l'antre sont également indispensables : si l'une ou si l'antre manque, le testament est nul dès son principe, et ne pourra jamais rien valoir. Mais une fois le testament valablement fait, des distinctions importantes se présentent.

La capacité d'exercer le droit peut cesser et ne plus reparaître; le testateur peut devenir fou, interdit, sourd et muet, et l'être encore au moment de sa mort, peu importe : pourvu que le droit d'avoir un testament lui soit resté, U n'a plus aucun besoin de l'exercice de ce droit, puisqu'il Ta déjà exercé, puisqu'il s'est précautionné, puisqu'il a fait son testament à l'avance, en temps opportun. Ce testament reste valable, et l'incapacité subséquente, qui n'affecte que l'exercice, ne nuit pas plus au droit du testateur

ue n'y nuirait l'incapacité physique, résultat de la maladie et

es approches de la mort.

685. Hais, quant à l'attribution légale du droit en lui-même, il en est tout autrement : il faut que ce droit existe et se maintienne jusqu'au décès. En effet, le testament n'est fait en réalité que pour cette époque suprême; s'il est dressé avant, ce n'est que par anticipation. La disposition de l'hérédité, quoique déclarée par avance, est censée faite par le mourant an moment même ob la vie l'abandonne; il faut donc qu'à ce moment il ait encore, non pas la capacité de déclarer sa volonté, mais le droit lui-même de disposer. Il y a plus, les principes rigoureux exigeaient que le

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TOXB a. 80

droit n'eût jamais cessé d'exister en lai , depuis le moment oh le testament avait été fait, jusqu'à celui de la mort. S'il avait été détruit dans l'intervalle, pendant un temps quelconque, pea importait qu'il eût été rétabli avant la mort , cela avait suffi pour rendre inutile le premier testament, sauf k en faire un autre. Nous verrons quels adoucissements le droit prétorien avait apportés à ces principes.

686. En résumé, posons en régie qu'il y a, quant au droit du testateur, deux époques à considérer : celle de la confection da testament, celle de la mort; plus le temps intermédiaire. La capacité d'exercer le droit n'est exigée qu'à la première de ces époques , c'est-à-dire lors de la confection de l'acte ; mais le droit en lui-même Test à tous les temps, depuis le testament josqu'à la mort , sans interruption.

Ces préliminaires étant posés, l'intelligence du ieide nous sera facile.

Non tamen omnibiu licet facere testa- Il n'est pas permis à tons de faire mi

mentum. Statim enim ii qui alieno jnri testament. Et a aI>ord cenx qoi sont son*

snbjecti sunt , testamenti faciendi jas mis à la puissance d'autrai n'en ont pas

non habent, adeo qoidem ut, quanwis le droit, à on tel point que, même aoee

parentes eis permiserint, nihilo magis la permission des chefs de famille, ib

jure testari possint : exceptis iis quos ne pourraient légalement tester : il faat

antea enomeravimus, et prscipne mili- excepter ceux que nous avons précédem-

tibus qui in potestate parentom sunt , ment ënumérés, et particulièrement les

quibos de eo qnod in castris acquisie- fils de famille militaires , auxquels les

runt , permissum est ex constitotionibus constitutions impériales ont permis de

principum testamentum facere. Quod disposer par testament des choses ac-

Snidem jus ,. initie, tantum mîlitantibus quises par eux dans les camps. Dans le

atnm est, tam anctoritate divi Augusti, principe, ce droit accordé saocesiiva*

qnam Nerv» , necnon optimi imperato- ment par le divin Auguste, par Nerva et

ris Trajani ; postea vero subscriptione par T excellent prince Trajan , ne le fiit

divi Hadriani et etiam dimissis a mili- qu'en faveur de ceux qui étaient au ser*

tia, id est veteranis, concessum est. Ita- vice; mais, plus tard, le divin Adrien

que si quod fecerint de castrensi peculio le concéda également à ceux qui avaient

testamentum , pertinebit hoc ad eum obtenu leur congé, c'est-à-dire aux vé-

quem heredem reliqaerint. Si vero in- térans. Si donc us ont fait un testament

testati decesserint nulUs liberis velfra- sur leur pécule castrans, ce pécule ap*

tribus superstiiibus , ad parentem eo- partiendra à celui qu'ils auront institué

rnm jure communi pertinebit. Ex hoc néritier : mais s'ils sont morts iniesUU,

intelligere possumus, quod in castris sans laisser d'enfants ou de fréret,\mt

ftdquisierit miles qui in potestate patris pécule appartiendra , d'après le droit

est, neque ipsum patrem adimere posse, commun, au chef de famiAe. Nous pon-

neqne patris creditores id vendere vel vous comprendre par là que le pécule

aliter inquietare , neque pâtre mortuo castrans dii soldat soumis à la puissance

cnm fratribus commune esse, sed scilicet paternelle ne pent lui être enlevé par le

proprium ejus esse qui id in castris ad- père, ni être vendu ou saisi par les créan-

quisierit; quamquam jure civili omnium ciers du père; et qu'à la mort du père,

qui in potestate parentnm sont peculia, la propriété n'en est pas commune avee

perinde in bonis parentnm compotantur, les frères, mais exclusivement propre à

ac si servorum peculia in bonis domino- celui oui l'a acquise dans les campa ; bien

mm numerantur. Exceptis videlicet iis que, a après le droit civil, les pécules de

qnsB ex sacris constitntionibus, et pro- tous ceux qui sont sons la puissance pa-

âpne nostris* propter diverses causas temcUe soient comptés au nombre des

non adqnimntor. Frater ho$ içUur qui biens du chef de famille comme les pé-