TIT. XU. DE CEUX QUI NE PEUVENT TESTER

691. D importe, pour rintelligence de ce paragraphe, <jle se reporter à tout ce que nous avons dit (n*^ 163 et suiv.) sur le post- Uminium et sur la position du citoyen captif chez rennemi. En résumé, nous y avons vu : !• que tout ce qui tient à l'exercice des droits, tout ce qui consiste en fait, en action, lui est retiré pendant sa captivité, et ne sera jamais ratifié, soit qu*il revienne, soit qu*il meure chez Tennemi ; 2* que tout ce qui consiste en droits (quœ injure consistunt) se trouve non pas détruit pour

si nunquam iste hostium potitus fuisset); 3* enfin, que, s'il meurt chez l'ennemi, il sera, pour tons ses droits, considéré comme mort, non pas en esclavage, mais au moment où il a été fait captif (quasi tune decessisse videtur cum captus est) . Appliquons ces principes an testament.

Non valet, mamvis redierit. Parce qu'il s'agit d'un testament/aiY chez l'ennemi, c*est-à-dire de l'exercice du droit; d'un fait, d'un acte opéré par le captif dans les fers.

Sivé redierit, valet jure postliminii. Parce que , le testament étant/ait avant la captivité, il ne s'agit plus de l'exercice du' -droit, mais seulement du droit lui-même, qui se trouve, non pas détruit, mais tenu en suspens par la captivité, et qui est censé n'avoir jamais été perdu si la condition du retour s'accomplit.

Sive illic decesserit, valet ex lege Comelia, Selon la rigueur des principes, le captif mort à l'ennemi était mort esclave ; le postlimtnium pour lui ne s'était pas accompli , il avait subi la grande diminution de tête, il était mort n'ayant plus aucun droit, ni par conséquent celui de laisser un testament valable. Telle fut la rigueur du droit jusqu'à la loi Cornblia defàUis, qu'on nomme aussi lex Cornelia testamentaria. Cette loi , qui date de la fin de la république (an de R. 673), est au nombre des plébiscites qui furent rendus sous la dictature de Cornélius Sylla, et qui prirent tous également pour dénomination le nom du dictateur, suivi de la désignation du sujet qu'ils traitaient (tom. I, Hist,, n*" 293). La loi CoRNEUA defalsis introduisit une nouvelle question criminelle contre les divers crimes de faux, et principalement contre les faux en matière de testament, dont elle prévit les différents cas, soit qu'ils eussent lien par altération, radiation ou supposition de dispositions testamentaires, soit par bris ou fausse apposition des cacnets, détournement ou suppression de l'acte, ou de toute autre manière. On trouve dans les Sentences de Paul un titre entier consacré à cette loi, et un dans le Digeste (1). Si la loi Comelia

(1) Paul. Sent. iib. 4, tit. 7 : De lege Comelia. i g 1. Qui teftameDlum falsum impserit, recitaverit, subjecerit, signaverit, suppresseril , amoverit, resignavent, deleverit, pœna legis Gorneli» de fidsis tenebitor, id ett, in inauiam deportatiur. > Dig. 48, 10.

472 EXPUCATION HISTOaiOUE DES HîSTITUTS. LIV. II.

8*en était tenue au droit rigoureux à regard du testament du citoyen mort captif chez Tennemi , elle n'aurait pas considéré comme punissables les actes commis contre ce testament, puisqu'il était nul sans retour. Mais au contraire, par une disposition spéciale^ elleleur appliqua la même pénalité, que si le testateur n* était jamais tombé au pouvoir de Tennemi, mais qu*il fut mort citoyen {perinde ac si ht qui eafecùsent in hostium potestatem non per-venissent. — Atque si in civitate decessisset) : d'où la conséquence que les hérédités, les tutelles et tontes les autres dispositions contenues dans res testaments se trouvent conGrmées par la loi Cor-» , nelia : Lex Comelia confirmât : telles sont les expressions des divers jurisconsultes parvenues jusqu'à nous (1). Ce principe fut étendu : ainsi on l'appliqua, par voie de conséquence, aux tutelles et aux hérédités légitimes (2), enfin à toutes les parties du droit» et l'on en fit cette règle générale, que nous avons déjà rapportée d'après Ulpien : « In omnibus parttbus juris is qui reversus non est ah hostibus, quasi tune deeessissevidetureum eaptus est (3). » Cest là ce que les commentateurs ont nommé Jletion de la loi Comelia; mais cette expression n'appartient pas aux juriscon* suites romains, qui disent toujours : Par la loi Cornelia, par le bienfait de la loi Cornelia : ex lege Comelia. beneficio legis Comeliœ. ^ ^ J ^

TITULUS Xin. TITRE Xin.

Dl IXBirr.EDâT101«B LHORORini. DB L*BnnSlliOATXOV DES BSPilKTS.

692. Le droit primitif n'imposait aucune restriction au chef de famille pour la disposition testamentaire de ses biens. « Ces expressions des Douze Tables , uti legassit suœ rei ita jus esto, nous dit Pomponius, paraissaient attribuer le pouvoir le plus large dans l'institution oes héritiers, dans la concession des legs,, des libertés, et dans la constitution des tutelles; mais cela fut restreint, tant par interprétation que par l'autorité des lois et de ceux qui établissent le droit (4) » , c'est-à-dire des préteurs et des empereurs.

En effet, la jurisprudence considéra que les personnes placées sous la puissance ou sous la main du chef de famille, faisant en quelque sorte avec lui un seul et même être collectif quant à la propriété, et, après sa mort, recueillant cette propriété comme si elles se succédaient à elles-mêmes, comme si elles étaient leurs propres héritiers, si bien qu'on les appelait heredes sui, il fallait

(i) C'est ainsi que s' exprime ULPin, an tit. S3, Reg. g 5. c ... Ex lege Gop» nelia, qoae perinde successionem ejus confirmât, atqae si in civitate decessisset; • et an Digeste, 28. 3. 6. % 12. — Julien, au Dig. 28. i. 12, et au même livre, ttt 6. f. 28. — Paul, dans ses Sentences, lib. 3, tit. 4, A. % 8. ^ (2) « Beneficio iegis GornellQ, qua lege etiam légitimée tutelœ hereditatesque firmantar. • Paul. Sent. 3. 4. A. ) 8. — (3) D. 49. 15. 18. f. Ulp. — (4) D. 50. 16. 120. f. Pomp.

11T. XIII. DE l'BXHÉRÉDÂTION DES ENFANTS. 473

an moins, pour les exclure de cette propre snccession, le déclarer formellement. De là irint la nécessité imposée an chef de famille qni testait d'instituer ces personnes ou de les exbéréder.

Do reste, comme le chef de famille resta entièrement libre de (lire Tan ou Tautre, pourvu qu'il le déclarât, cette condition lui fut imposée moins pour enchaîner sa volonté que pour la rendre pins certaine et pour en assurer l'exécution, afin qu'il n'y eât aucun doute de savoir s'il avait voulu réellement les exclure, on bien s'il n'avait fait que ne pas penser à eUes, soit par oubli, soit par ignorance qu'elles existassent.

On ne connaît pas l'origine précise de ce nouveau droit ; mais il était déjà en usage du temps de Cicéron , qui en parle dans son Traité de l'orateur (1).

693. L'exbérédation se faisait de deux manières, ou bien nomt* nativemmi, c'est-à-dire en désignant l'exhérédé par son nom, TitittsJUius meus exheres esto, ou du moins par une indication précise, individuelle, comme si, n'ayant qu'un fils, on disait iJUius meus exheres esto : c'était là ce que les Romains appelaient ttominaiim exheredare; — ou elle se faisait collectivement, c'est-à» dire en comprenant toutes les personnes dans une exhérédatîon ffénérale; ceteti exheredes sunto; c'était là ce qu'on nommait tnter ceteros exheredare. Certaines personnes ne pouvaient être valablement exhérédées que si elles l'étaient nominativement; d'antres pouvaient l'être en masse, inter ceteros.

D'ailleurs y si les enfants n'étaient ni institués ni exhérédés,. bien qu'il y eût quelque disposition de legs ou de fidéicommis en leur laveur, ils n'en étaient pas moins omis on prétérits ; car, à l'égard du droit d'hérédité, il y avait réellement , pour eux, omission.

694. Une chose bien importante à remarquer, c'est que, pour qu'il y eut lieu à exbéréder quelqu'un {exheredem scribere, exhe^ redare)^ .c'est-à-dire à le repousser de l'hérédité (ex hereditate repettere)^ il fallait qu'il y fût appelé par la loi. La question de savoir quels étaient ceux que le cnef de famille devait nécessairement exbéréder s'il ne les voulait pas pour ses héritiers, revient donc à savoir, avant tout, quels étaient ceux qui étaient appelés à son hérédité; et comme l'obligation n'existait qu'à Tésard des héritiers siens, elle revient à savoir quels étaient les néritiers siens. Ainsi, la nécessité de l'exbérédation se lie intimement au droit de succession ab intestat des héritiers siens : l'une a suivi les vicissitudes de l'autre. Or, de même qu'à l'égard des successions ab intestat en général , et de la classe des héritiers siens en particulier, nous verrons qu'il faut distinguer soigneusement trois ordres de systèmes : le droit civil primitif, le droit prétorien, et enfin le droit introduit par les empereurs : de même il faut

(i) CiciR. De oratore, i. 38. — Valbk. Maxu. lib. 7, cap. 7, ex. i.

474 BIPUGATION HISTORIQUE DES INSTITUTS. UV. II.

faire ces trois distinctions relativement à Tezbèrédation. C*est à peu près dans cet ordre que les Instituts en exposent les règles » en copiant presque mot pour mot les Instituts de Gaius en cette matière.

Non tamen, nt omnino valeat testa- L'obserration des règles que noot

mentum , sufBcit hœc observatio qaam avons exposées ne sof&t pas encore en-

sopra expésoimus; sed aux JiUum m tièrementpouria validité du fesUmenl;

potestate habet, curare débet ut eum ilfautdeplusquecelaiquîaiiisyUf iiHtf

beredem instituât vel exheredem nomi- sa puissance ait soin de l'instituer héri-

natim faciat. Alioquin si eum silentio tier ou de Texbéréder nominativement :

preterierit, inutiliter testabitnr : adeo car s'il l'a passé sous silence, le testament

quidem nt, et si vivo pâtre filins mor- sera nni; et tellement nul que le fils vtnt-

tnus sit , neroo ex eo testamento beres il même à mourir avant son père, per-

existere possit, quia scilicet ah initia sonne ne pourrait être héritier en vertv

non constiterit testamentum. Sed non ita de ce testament, parce qu'il n'a rien valm

defiliabus vel aliis ner virilem sessum dés le principe. Quant aux filles et assx

descendentibus libens uCriusquft aexo» anUtes deseendants par mêles, de Tun

antiquitate fuerat observatum : sed si ou de l'antre sexe, le droit n'était pat le

non fuerant scripti beredes scriptœve , même dans l'antiquité. Lorsqu'ils n'a-

vel exberedati exheredatieve, testamen- valent été ni institues ni exhérédés, le

tnm quidem non tnfirmabatnr, sed Jus testament n'étalt»pas infirmé pour cela :

aderescendi eis prcstabatnr ad eertàm seulement ils avaient le droit de eoii-

portionem, Sed nec nominatim cas per- courir powr une certaine pari avec les

sonas exheredare parentibos necesse héritiers institués. De plus, les chefr de

erat , sed licebat inter ceteros facere. famille n'étaient pas forcés de les exhé-

Nfominatim antem qnis exheredari vide- réder nominativement , ils pouvaient le

tur, sive ita exberedetur : TiTius nuus faire inier ceteros, L'exbérédation est

MEUS EXHERKS BSTO ; sivc ita : Faïus faite nominativement, lofsqn'on dit ;

mus BXHBRBS BSTO, uou adjocto proprio QUB.Moif P9«8 TiTiqs SOIT BZRÉiini, on

Domine, scilicet si alius filins non extet. simplement : que mo;i ^ils soit bxbA»

niDB, sans jouter de nom propre, pourvu qu'il n'y ait pas d'antre fils.

695. Filium in poteitate. Le droit civil ne considère ici que les enfants soumis à la puissance du chef ou la femme placée sous sa main (in manu) ; ceux-là seuls sont parties dans la copropriété de famille, et par conséquent $ui heredes.

Il résulte du texte que les fils doivent être exhérédés nùminaH^ cément, et que, s'ils ne sont ni institués ni exhérédés, le testament est radicalement nul dès le principe.

Ah initia non constiterit. Ce point avait été controversé entre les deux sectes de jurisprudents. a Nos précepteurs, dit Gaius en parlant des Sabiniens, pensent que Tinstitution est nulle dès le principe; mais les auteurs de Técole opposée [les Proculéiens)

Sensent que %\ le fils, avant la mort du père, vient à ne plus exister ans la famille (interceptus est)^ comme il ne fait plus obstacle, Thérédité peut être acquise en vertu du testament (1). « Ce fui l'opinion contraire qui prévalut, et qu*Ulpien, Paul et. enfin les Instituts de Justînien rapportent sans plus y mettre de doute (2).

(1) Gai. «. S 123. — (2) Ulp. Reg. 22. 16. — D. 28. 2. 7. f. Paul. ~ Cependant Papinien décide que, malgré la subtilité dn droit, si le fils omis «'abstient de rbérédité qui a été ditoluê à ses/rires, la volonté dn tetUtenr, à

TIT. XUI. DE L^EXHÉRiDATION DES ENFANTS. 475

696. Dejiliabus vel àliis fer viriiem sexum descendentibus. A regard des filles, des petits-fils; petites-filles ou autres descendants, le lien de la puissance paternelle avait toujours été considéré comme moins important, moins fort qu'à Tégard des fils. C'était ainsi qu'une seule mancipation suffisait, dans le premier cas, pour le détruire, tandis qu'il en fallait trois pour le fils. Nous retrouvons, à l'occasion de l'exhérédation , i^ne difi'érence fondée sur la môme idée. Ainsi : P les filles, petits-fils, petites-filles et autres descendants peuvent être exfaérédés inter ceteros, par la formule générale ei ceteri exheredes sunto, dans laquelle ils se trouvent tous compris ; 2"* s*ils ont été omis , le testament ne sera pas nul

Sonr cela; mais seulement les filles et les descendants omis viendront, eu concours avec les héritiers institués, prendre une part déterminée dans la succession.

Per viriiem sexum descendentibus ^ dit notre texte, parce que ceux-là seuls sont dans la famille, sui heredes; les enfants des filles et autres descendants par les femmes n'y sont pas, ainsi que nous l'avons déjà expliqué en exposant la composition des iamilles; ajoutons encore, à l'occasion des petits-nls, petitesfilles et autres descendants, que la nécessité de les instituer ou de les exhéréder s'applique seulement à ceux qui se trouvent sans intermédiaire sous la puissance du testateur, leur aïeul; car, s'ils y sont précédés par leur père, c'est celui-ci qui est héritier sien ei qui doit être institué ou exhérédé, et non pas eux.

Jus adcreseendi ad certam portiohem. En cas d'omission, ils viennent se joindre aux héritiers institués par le testament, sont tentis des legs et prennent une part/qui varie selon que ces héritiers sont des héritiers siens ou des étrangers (I). Dans le premier cas, les filles où les descendants omis prennent chacun une part virile, une part d'héritier : chacun d'eux compte pour un héritier de plus; dans le second cas, ils prennent la moitié : a Scriptis heredibus i^dcrescunt, dit Ulpien, suis quidem heredibus in partem virilenï, extraneis autem partem in dimidiam (2). »

I. Postumi qnoque liberi ve\ heredes 1 . Les enîani» pastutnes doivent anssi

institoi debent, vel axh'eredari. El in eo être on ipstîtués héritiers ou exhérédét.

par omnium conditio est, quod et Glio Et leur condition est la même, en ceoue

postomo, et quolibet ex céleris liberis l'omissioD d'un postume, soit d*UD uis,

sive masculioi sexus sive femihini prs- soit de tout autre eofant du sexe masca*

terito, valet quidem testamentum ; sed lin ou féminin, ayant eu lien, le test»-

regard des legs et des libertés , sera équitablement protégée (ex œquo et bono)» D. 28. 3. 17. Il donne one décision semblable en cas de prédécès. Ib. 12.

(1) JusT. 5. 6. 28. 4. — Ulp. Reg. 22. 17. — Dans le cas où il y a à la fois des héritiers siens et des externes, on suit la même règle en la combinant respectivcmeot pour chacun. Paul en expose fort bien et très- brièvement les consé» ouences dans cet exemple : Filio et extraneo œquispartibus heredibus institutis, oit-il, siprœterita adcrescat, tantumsuoavocabit (enlèvera) quantum extraneo , Si vero duo sint filH instituH, suis tertiam, extraneis dimidiam tollit, Paul. Sent. 3. 4 bis. 8.

476 EXPUGATIOV HISTORIQUE D88 IHSTITIITS. UV. lU

posfea agnatiooe postnnii tàve postams ment n'en est pas moins valable; mai* rnmpitar, et ea ratiooe totom infirma- plus tard il est rompu par Tagnation de tur. Ideoque si mnlier, ex aaa postumus ce postume, ou bien de cette postome» aut postuma sperabatnr, aoortum fece- et se trouve ainsi infirmé tout entier, rit, nibil impedimento est scriptis hère- D*oà il suit que , si la femme dont on dibus ad hereditatem adeundam. Sed attendait un postnme on une postnme feminini quidem sexns postuma vel no- fait une fausse couche, rien n'emnèche minatim vel inter ceteros exheredari les héritiers inscrits d'arriver à riiéré*solebant : dum tamen inter ceteros si dite. Du reste, pour les postumes da exheredentur, aliquid eis legetur, ne sexe féminin , Tusa^e était de les exhévideaniwr prmterUœ esse per Mmo^ réder ou nominativement , on inier nem, Ifasculos vero postumos, id est ceteros, pourvu, dans œ dernier cas» fiUum et deinceps, placuit non recte qu'il leur fût légué quelque chose, afin exheredari , niti tumùnatim exhereden' qu'elles ne parussent pas omises par iur, hoc silicet modo : Quicchqiib mibi oubH. Quant aux postumes mâles , sanuus GiNiTUS FDBUT, IXHI1I18 S8T0. voir, les fib et les antres descendants,

ils oe pouvaient être régniiéremeni exhérédes que nominativement, c'està-dire de cette manière : Quelque fils

QUI MB MAI88B, QU'IL SOFT BXHÉHÉoi.

697. Postumus, dans sa racine philologique ne contient certainement d*autre idée que celle de poslerus (venant après), dont il est le superlatif en une vieille désinence : de même que d'in/erus, infimus; de propinquus, proximus, on , dans la vieille désinence, proxumus. Appliquée aux enfants, Fidée est parfaitement rendue par la traduction allemande nachgeboren (né après), ou, dans notre langue, par notre épithète àeputné. Cependant les Romains ont entendu plus spécialement par postumus Fenfant né après la mort du père. Telle est la définition qu*en donnent Varron et Paul , Tabréviateur de Festus ; d*où les prénoms de Postumus, Postuma, en usage pour les fils ou les filles nés après la mort de leur père (1). Cet usage, et par conséquent cette signification remontent bien haut, car Varron nous les signale comme venant des anciens, et nous les rencontrons déjà dans TAululaire de Plante, lorsque, parlant de celui qui, marié vieux, voit sa femme devenir enceinte, Hégapore dit : a Le nom de Tenfant est tout prêt : Postumus. »

c Quid dubitas quin sit paralnm nomen pnero : Postumus? (2). »

Cest de là que s* est introduite, sur la foi d*une fausse étymologie, Forthograplie àe posthumus j qui n'a jamais été celle des Romains»

(1) Varbow, De lingua latina, pariant de l'origine des prénoms, liv. 9, $ 61 ; cDiscemendi causa, ut aliquid singulare haberent, notabant : forsitan ab co, qui mane natus esset, ut is Àfanius diceretur; qui luci, Luehu: qui post patris mortein, Postumus. • — J 61 : « E quibns, oum Item aoddisset feminis proportione ita aopeilata dedinarant pnenomûia muliemm antiqui, Mania, Lucia, Postuma. Videmus enim... Postumam a mnltis post patris mortem etiam nunc appellari. i — Paul, abréviateur de Festus, qui était lui-même l'abréviateur de Verrius Flaccns : t Postumus cognominatur post patris mortem natus. »

(S) Plautb, Aulul. acte S, scène 1. vers 161. — Dans la même scène, a« wers 155, on peut lire, avec la mémo vieille désinence, le mot maxumus.

TIT. XIII. DE L*EXHÉaÉDATION DES ENFANTS. 477

et» en français, celle de posthume, qai est encore, mais à tort, notre orthographe académiqae.

698. Le sens spécial da mot posthumus était devenu prédomi- Bant même chez les jurisconsultes » comme on peut le voir par cette définition qu*en donne Ulpien : a Postumos autem dieimus eos duntaxat qui post mortem parentis nascuntur (1). » Cependlant nous avons déjà expliqué comment, en fait de testament, il avait fallu revenir au sens général, et comment les jurisconsultes entendaient par postume toute personne née après la mort du testateur, quel qu'il fût (ci-dess., n* 183).

Tous les postumes, en général, étaient incapables d*étre institués héritiers ou de recevoir aucun legs ; car, à Tégard du testateur mort avant leur naissance, ils n'avaient jamais été que des personnes incertaines : or, incerta persona hères institui non potest (2).

Cependant il pouvait arriver que le postume, bien qu'incapable d'être institué testamentairement, naquit l'héritier sien du testateur : si, par exemple, c'était un fils aont il avait laissé sa femme enceinte, ou bien un petit-fils dont sa bru, déjà veuve au moment de sa mort, était accouchée après son décès. Dans ces cas et autres semblables, l'enfant, déjà conçu du vivant du testateur, et dans une position telle qu'au moment de sa mort, bien que dans le sein de sa mère, il se trouvait immédiatement sous sa puissance, cet enfant naissait libre et héritier sien, hères suus, ainsi que nous l'avons déjà expliqué avec détail, n~ 183 et suivants.

Que devenait donc le testament du défunt? Il se trouvait rompu par l'agnation du postume. Car il eût été inique, et contraire même aux intentions du testateur, de conserver un testament dans lequel cet enfant n'avait rien pu recevoir, et de le dépouiller complètement de l'hérédité paternelle. Mais, d'un autre côté, voilà un cas dans lequel le droit de tester se trouvait inévitablement paralysé, sans qu'il fût même possible d'y pourvoir, dans la prévoyance de la naissance qui allait arriver.

De là se fit sentir la nécessité de permettre au testateur de régler ses dispositions testamentaires en y comprenant cette espèce de postume, qu'il fut alors permis d'instituer. Aquilius Gallus, jurisconsulte des derniers temps de la république, imagina même une formule qui nous est conservée dans le Digeste, et à l'aide de laquelle il devenait régulier d'instituer même les enjfants postumes qui ne se trouvaient pas dans cette position, mais qui étaient susceptibles d'y tomber par la suite, par exemple, le petit-fils qui pourrait naître d'un fils vivant encore : en ne faisant qu'une institution conditionnelle f pour le cas où, avant la mort du testateur, tei enfant conçu, ayant perdu son père, devrait naître suijuris

(1) Di6. 28. %. De injutt. rupt. irr. testam. 3. 8 i. f. Ulp. — {%) Ui.?. Reg.

et suus hères (1). Enfin la condition, ([uoique non exprimée, finit par être toujours supposée.

699. Dès lors on distingua les postumes en deux classes, savoir : les postumes siens (posiumus suus), ceux qui doivent

^naître parmi les héritiers siens du testateur, et les postumes étrangers {postwnus alienus), tous ceux qui ne doivent pas naitre parmi ces héritiers, fussent-ils, d*ailleurs, membres de la famille: «Est autem alienus postumus, dit Gains, qui nains , inter suos heredes testatori futurus non est (2). » Les dispositions testamentaires restèrent toujours prohibées, par le droit civil, à regard des postumes étrangers ; mais les postumes siens purent être institués et recevoir par le testament au chef de famille.

Comme conséquence de cette capacité, il devint possible de les exhéréder, si on ne les voulait pas pour héritiers, afin que, par leur naissance, en qualité d^héritiers siens, ils ne rompissent pas le testament.

700. In eo par omnium conditio est. Il n'y a aucune distinction à regard aes postumes quant à Tefiet de leur omission sur la validité du testament. Que ce soit un fils postume, une fille, nn petit-fils ou tout autre descendant postume qui ait été omis, le testament n*en est pas moins valable dans son principe, parce qu'à Tépoque de sa confection, ces postumes n'existaient pas, il n*y avait aucun droit pour eux , et par conséquent aucune néces* site actuelle de les exhéréder; mais par leur naissance, qu'il s'agisse d'un fils, d'une fille ou de tout autre, le testament dans lequel ils ont été omis se trouve rompu.

701. Quant au mode d'exhérédation, il existait une différence entre les postumes du sexe féminin et ceux du sexe masculin : les premières pouvaient être comprises dans l'exhérédation générale, inter ceteros; les seconds doivent être exhérédés nominativement.

Ne videantur prœteritœ per oblivtonem. Le testateur ayant dit : a nie mihi hères esto, ceteri exheredes sunto, les femmes postumes pouvaient se trouver englobées dans cette exhérédation collective ; mais comment prouver, à cet égard, l'intention du tes-r tateur? comment distinguer s'il avait songé à elles, prévu la possibilité de leur naissance et voulu les exhéréder? La mention spéciale que le testateur faisait d'elles, en leur laissant collectivement un legs, si petit qu'il fût, fournissait cette preuve : « lUe mihi hères esto, ceteri exheredes sunto : postumœ vero meœ, siqua nascc' tur, centum solidos do, lego, » pouvait dire le testament ; et il n'y avait alors aucun doute ; les femmes postumes se trouvaient comprises dans l'exhérédation, inter ceteros.

(i) t Gallus sic poBse institui postumos nepotes induxit : Si JUius meus, vivo me, morietur, tune si auis miki ex eo nepos, sive quœ nqOis, poH mortem meam, in decem mensibut proximis quibus JUius meus morentur, naius, nêtm erit, heredes sunto. t (D. 28. 2. 29. pr. f. Scievol.) — (2) G. 2. 8 S^i.

TIT. XIU. DE l'eXHÉRÉDATION DES ENFANTS. 47^

Nisi notninatim exheredentur. Mais comment désigner par leur nom des postumes qui ne sont pas encore nés? dit Théophile. Cela doit s'entendre d*une désignation nominale de la classe des^ postumes, et non pas d*une désignation individuelle : qutsquis tnihi postumuê natus fuerit exheres esto; ou bien celle que donne le Xexi^^ ou simplement : quicumque tnihi nascetur; "^postumus exheres esto; — venter exheres esto, ou autres semblables. Si Ton ne voulait frapper d'eihérédatîon que quelques-uns d'entre eux, il faudrait les désigner, par exemple, par Tindication de la mère : qui ex Seia nascetur, ou de toute autre manière (1).

II» Postomonmi aafem loco sant et 1i» On doit attimiler anz pottame»

hi qui in sni heredis loco snccedendo, cens qui, prenant la place d'un héritier

Îuasi agnascendo fiunt parentibus sui sien, deviennent par cette qaasi-agnation

eredes. Ut ecce si qais Gliam et ex eo héritiers siens de lenr ascendant. Ainsi,

nepotem neptemve in potestate habeat : par exemple, quelqu'un a sous sa pats-

quia filins grada precedit , is solus jnra sance nn fils , et de ce fib un petit-fils

flui heredis habet, qnamvis nepos qno* on une petite-fille; comme le fils est plus

que et neptis ex eo in eadem potestate proche en degré, lui seul a les droits

sint. Sed si filius ejus vivo eo rooriatur, a héritier sien, bien que ses enfants soient

ant qnalibet alla ratione exeat de potes- avec loi sons le même chef. Hais si, dn

tate ejus, indpiunt nepos neptisve in vivant de ce chef, le. fils meurt on sort

ejus loco snccedere, et eo modo jura de sa puissance de toute autre manière,

snomm heredum quasi agnatione nan- dès lors le petit-fils ou la petite-fille

ciscuntur. Ne ergo eo modo rumpator prend sa place et acquiert ainsi par qua*

ejus testamentum, sicut ipsum fîliura vel si-agnation les droits d'héritiers siens,

heredem inititnere vel nominatim exhe* Il faut donc, pour que le testament ne

r^lare débet testator, ne non jure faciat soit pas rompu par cet événement, que

testamentum, ita et nepotem neptemve le testateur, en même temps qu'il est

ex filio necesse est ei vel heredem insti- obligé d'instituer ou d*exhéréder son fils

tnere vel exheredare; ne forte eo vivo pour la validité de l'acte, ait soin d'in-

filio mertno, snocedendo in locom ejns stituer ou d'exhéréder aussi son petit-

nepos neptisve quasi agnatione mno- fils et sa petite-fille, dans la crainte que,

Îant testamentum. Idque loge Junia son fik venant à mourir de son vivant,

^elieia provisnm est, in qua simul les petits -enfanta, en prenant sa place,

exheredationù modus ad nmilitudi" ne rompent le testament par quasi-agna-

nem jMWtefnonMi demonstratur. tîon. G est à quoi a pourvu la loi Junia

Velleia, dans laquelle le mode de cette exhérédation est indiqué par assimila^ tion à celle des postâmes.

702. Tout ce que nous avons dit sous le paragraphe précédent n*a trait qn* aux postumes proprement dits, aux héritiers siens nés après la mort du testateur. Mais U pouvait arriver que , de son vivant, après la confection de son testament, il survînt de nouveaux héritiers siens, dont la survenance en cette qualité vint rompre le testament. Le mal, dans ce cas, n*était pas irrémédiable : le testament était rompu ; mais, puisque le testateur vivait encore, il pouvait le refaire , en tenant compte du nouvel héritier sien qui

(i) n est bon de lire, snr ce paragraphe, et en général sur tout ce titre, la paraphrase de Théophile, qni donne des explications fort claires. — * Voir aussi Dig. S8. 3. 3. 8 5. f. Ulp.

lui était sarvenu. Aussi la permission d*instituer oa d'exhëréder

{»ar avance les postumes avait-elle été uniquement introduite par *usage, pour ceux qui naîtraient après la mort du testateur, et non pas pour ceux qui naîtraient de son vivant, après la confection du testament. ATégard de ces derniers, ce fut une loi postérieure et spéciale (la loi Junia Velleia), qui pourvut à ce que leur naissance ne rompit pas inévitablement le testament.

703. Lege Junia Velleia. Cette loi Junia (c*est ainsi qu'elle est nommée par Gains, et non pas Julia) (1) fut portée dans les dernières années de Tempire d'Auguste, i*an 763 de la fondation de Rome. Elle contenait plusieurs chefs :

704. Le premier était relatif aux enfants non encore nés lors de la confection du testament, mais qui pourraient naître ensuite héritiers siens, même du vivant du testateur. Sur ce premier chef, il faut bien remarquer les effets de la loi : ces enfants n'étant pas encore nés lors de la confection du testament, n'étant encore alors que des personnes incertaines, ne pouvaient être ni institués ni exhérédés, et nous venons de dire comment et pourquoi ils étaient restés en dehors de la jurisprudence civile qui s'était introduite à l'égard des postumes proprement dits. La loi Junia Velleia ne veut pas qu'ils rompent le testament : « Volnit vivis nobis natos similiter non rumpere testamentum (2). s Elle v parvient en permettant de les instituer on de les exhéréder : a Sea €t bi, qui post testamentum factum in vita nascuntur, ita demum per legem Velleiam rumpere testamentum prohibentur, si nominatim sint exheredati (3). * De sorte qu'Ùlpien résume en ces termes le droit à l'égard des postumes : a Eos qui in utero sunt, si nati sui heredes nobis futuri sunt, possumus instltuere beredes: si quidem post morteni nostram nascantur, ex jure civili (c'est«idire par le droit civil résultant de l'usage et de l'interprétation); si vero viventibus nobis, ex lege Julia (il faut //r^ Junia) (4). b

Une partie du texte relatif à ce chef nous est conservée : a Qui testamentum faciet, is omnis virilis sexus qui ei suus hères

futurus erit (probablement il pourra l'instituer ou l'exhéréder)

etiamsi parente vivo nascatur (5). »

705. Le second chef était relatif aux petits-enfants du testateur •qui , déjà nés au moment de la confection du testament , mais ne se trouvant pas à cette époque au nombre des héritiers siens, parce qu'ils étaient précédés, dans la famille, et par conséquent dans l'hérédité , par leur père , arriveraient plus tard à cette qualité d'héritiers siens, leur père étant venu à mourir ou à sortir d'une manière quelconque de la famille du vivant du testateur. Les effets

(l) Gai. 2. 134. — D. Î8. 3. 13. — (î) D. Î8. J. De lib. etposi, 29. S 11. f. Scœvol. — (3) D. 28. 3. Z>e inj, rupi. irr. tesiam. 3. j 1. f. UIp. — (4) Ulp. Meg. 22. S i^. — (5) D. 28. 2. 29. J 12. f. Scœvol. — Les moto d'Ulpien, t ^ui in utero sunt, > pourraient faire croire qu*il ne s'agit qae de postiij^ déjà conçus, mais ce texte de Scévola est général.