TOMB II
pas avoir lîeu, môme depuis la loi Junia Velleia, dans les deux premiers cas; et, sous Justinîen encore, au cas de l'adoption , comme nous le verrons plus tard.
m» Emaocipatos liberos jare civili S* Qaant aux enfants émancipé!, fa
neqtie heredes ÎDstilaere, neque exhe- droit civil n'impose aucune néceMité ni
reaare necesse est, quia non sunt sm de les instituer ni de les cxbéréder, car
heredes. Sed prœtor omnes tam femi- iU ne sorit peu héritiers siens. Mais le
nini seins quam masculini , si heredes préteur ordonne que tous, sans distinc-*
non instiluantur, exheredare jubet : tion de seie, s'ils ne sont pas institués,
virilis sexus nominatim, feminini vero soient exhérédés ; les mAles noroinative-
inter ceteros. Quod si neque heredes ment, ceux dn sexe féminin tn/ercffl/roir.
instituti fucrint, neque ita, ut diximus, Et s'ils n*ont été ni institués ni exfaéré*
exheredati , permiltit eis prstor contra dés , comme nous venons de le dire , le
tabulas testamenti bonorum passes^ préteur leur accorde ia possession det
sionem, biens contra tabulas.
708. Quia non sunt sut heredes. En effet, la qualité d'héritier sien étant essentiellement attachée à Texistence dans la famille sous la puissance du chef, Tenfant qui en était sorti par émancipa» tion, ou de toute antre manière, n'était plus héritier sien, et, selon le principe que nous avons posé, il ne pouvait plus même y avoir lieu pour lui à ezhérédation. Mais nous verrons au titre des successions ah intestat que le préteur, ayant égard seulement au lien naturel, et non au lien de famille, rétablit au rang des héritiers siens et fit concourir avec ces héritiers tous les enfants ou descendants placés en première ligne du défunt, bien qu'ils eussent cessé d'être dans la famille : en leur donnant, non pas l'hérédité civile, mais un droit héréditaire prétorien, une possession de biens, celle qu'on nommait unde liheri, par laquelle les enfants étaient appelés an premier rang des héritiers ab intestat.
Dès lors naquit pour le père qui faisait son testament la nèces* site d'instituer ses enfants ou de les eihéréder, c'est-à-dire de les repousser de l'espèce d'hérédité prétorienne à laquelle ils étaient appelés.
709. Contra tabulas testamenti bonorum possessionem. Si ces enfants sont omis, leur omission ne constitue, selon le droit civil, aucune nullité dans le testament, puisque, selon le droit civil, ils ne sont pas héritiers. Ainsi le testament, en principe, est valable, et le préteur reconnaît son existence. Hais pour faire respecter le droit de possession des biens ab intestat, qu'il avait attribué aux enfants, il leur accorde, contre les tables de ce testament, une nouvelle possession de biens (contra tabulas testamenti bonorum possessionem) , par laquelle ils feront considérer cet acte comme non avenu, et ils viendront à l'hérédité comme s'il n'existait pas. Cette possession, du moment qu'il y avait en quelque enfant omis, pouvait être demandée même par ceux qui avaient été institués.
Le préteur, dans cette rescision totale du testament par la possession des biens contra tabulas, n'avait mis aucune différencs
TIT. Xm. DE L^EXHÉaÉDATION DES ENFANTS. 483
«ntre les enfants omis du sexe masculin et ceux du sexe féminin. De sorte que, dans ce cas et par cette possession de biens, les femmes omises avaient plus d'avantage que n'en avaient, d'après le droit civil, celles qui étaient réellement sut heredes : puisque,
I^ar la possession des biens contra tabulas, elles faisaient écarter 6 testament en totalité; tandis que, par le droit civil, elles n'avaient que le droit d'accroissement pour une part déterminée. « C'est pourquoi , tout récemment , nous dit Gains , l'empereur Antonin signifia dans son rescrit que les femmes n'obtiendraient , par la possession des biens, rien au delà de ce qu'elles auraient obtenu par le droit d'accroissement (1). v C'est ce que nous apprenait déjà Théophile.
IT» Adoplivi libcri , qaamdia snnt in 4* Les enfante adoptib, tant qu'ils sont
potestate patris , ejusdem juris habenUir en la puissance de l'adoptant, y sont dans
cojus siint Justin nuptiis quaraiti. Itaque la même condition que les enfants issus
heredes instituendi vel exherpdandi sont, de justes noces : ils doivent donc être
secondum ea que de oaluralibus expo- institués ou exhérédés par lui, comme
fluimus. Emancipât! vero a pâtre adop- nous Tavons exposé pour les enfante
tivo , neque jure civili neqiie qiiod ad naturels, liais s ils sont émancipés par
edictom praetoris attioet, inter liberos l'adoptant, ils ne comptent plus parmi
conniimerantor. Qua ratione accidit ut, ses enfante, ni d'après le aroit civil,
ex diverse, quod ad naluralem paren- ni d* après le droit établi par l'édit du
tem attinet, quamdio quidem sunt in préteur, fin conséquence, par récipro-
•doptiva familia, extraneorum numéro cité, à l'égard de leur père naturel,
habeantur, ut eos neque beredes insti- tant qu'ils sont dans la famille adoptive,
tuere, neque exheredare necesse sit. ils sont considérés comme des étrangers
Com vero emancipati fuerint ab adop- qu'il n'est obligé ni d'instituer ni d ex«
tivo pâtre, tune incipiuot in ea causa héréder; mais, dès qu'ils ont été éman-
esse in qua futnri essent, si ab ipso cipés par le père adoptif, ils entrent
mUuriîi pâtre emancipati fuissent. dans la même condition que celle qu'ils
auraient eue s'ils avaient été émancipés par le père naturel.
710. De ce que nous avons déjà dit sur l'adoption (n** 129 el soi?., 138 et suiv. ), nous pouvons conclure que, selon le droit civil, l'enfant donné en adoption n'était plus héritier sien de son père naturel, puisqu'il était sorti de sa puissance; par conséquent il n'j avait de la part de celui-ci ni obligation ni même possibilité de l'ezhéréder. Mais étant devenu le fils de famille, et par con* sèquent rbéritler sien du père adoptif, c'était celui-ci qui devait l'instituer ou i'exbéréder, comme tout autre fils soumis à sa puissance.
L'adoption était-elle détruite, et le fils renvoyé de la famille adoptive par l'émancipation, alors cet enfant, selon le droit civil, n'avait plus de droits dans aucune famille : ni dans la famille naturelle, puisqu'il en était sorti par suite de l'adoption; ni dans la famille adoptive, puisqu'il en était renvoyé par l'émancipation. Mais le préteur était venu à son secours. Ayant égard au lien
(i) Gai. s. SS iS5 et iS6« — Antonin le Pieux, on, probablement, Uar»- Aorèle.
naturel, il lui avait donné la possession des biens unde liberi, ae nombre des enfants, non pas dans la succession du père adoptif auquel il ne tenait plus par aucune sorte de lien, mais aans celle de son père naturel , si toutefois ce dernier vivait encore au moment de Témancipation : d*où naissait pour celui-ci, lorsqn^il faisait un testament, Tobligation d'instituer ou d*exhéréder cet enfant; car, en cas d'omission, ie préteur aurait donné la possession de biens contra tabulas à son égard , de même qu'à Tégard des simples émancipés.
T« Sed hœc quidem vetustas introda- 5* Telle était Fancienne législation,
cebat. Nostra vero constitatio nihil inter Mais pour nous, considéraiit qn'il n*y a
masculos et feminas in boc jure inter- à faire, qoant à ce droit, aucane distino-
esse existimans, quia ntraque persona tion de sexe, puisque rhomme et la
in hominum procreatione similiter na- femme concourent également, selon leur
turœ officie fungitur, et lege antiqua nature , à la procréation de Tespèce ba-
Duodecim Tabularum omnes similiter maine, et que, d'ailleurs, Tantiqoe loi dei
ad succcssionem ab intestate vocaban* Douze Tables les appelait également à la
tur, quod et pratores postea secuti esse succession ab intestat, ce que les pré*
videntur; ideo simples ac simile jus et tenrs ont pareillement fait depuis, nouf
in filiis et in filiabus et in ceteris des- avons, par notre constitution, introduit
cendentium per virilem sexum personis, une législation simple, uniforme, tant
non solnm jam natis , sed etiam posto- pour les fils que pour les filles et antres
mis, introduzit : ut omnes, sive sui, descendants par mâles, soit déjà nés,
sive emancipati sint, vel beredes insti- soit postâmes, ordonnant que tous, tant
tuantur, vel nominatim exheredentur et siens qu'émancipés, soient institués hé-
eumdem habearU effectum circa testa^ ritiers ou exbérédés nominativement,
menta parentum tuorum infirmanda et et qu'à défaut, leur omission, quant à
bereditatem aofereadam, quem fîlii sui l'inormation du testament et à la révo-
vel emancipati babent, sive jam nati caXion de l'héréàiié ^ produise le même
sint , sive aahuc in utero constituti pos- effet que celle des fils béritiers siens on
tea nati sint. Circa adoptivos autem émancipés, soit qu'il s'agisse d'enlantf
filios certam induximus dwisionem déjà nés, soit d'enfants seulement conçus
quie in nostra constitutione quam super et nés plus tard. Quant anx fils adoptSb,
adoptivis tulimus, continetnr. nous avons établi entre eux une division
qui est exposée dans notre constitution précédente sur les adoptions.
711. Eumdem hàbeant effectum circa testamenta parentum suorum infirmanda. Toutefois, avec cette différence, qui tient à la nature même des choses , que , dans le cas d'omission des enfanta existants et ayant droit d'hérédité au moment même de la confection du testament, le testament est nul dés le principe; tandis que, dans le cas d'omission des postumes ou de ceux qui leur sont assimilés, le testament, valable dans le principe, est seulement rompu par leur agnation ou quasi-agnation. Ainsi, dans les deux cas, l'effet est le même, en ce sens que l'infirmation du testament est totale, quel que soit l'enfant omis; mais, dans le premier, il y a nullité dès le principe; dans le second, rupture sunséquente.
Certam indturimus divisionem. H s^agit de la distinction entre les deux cas d'adoption : P celui où un nls est donné en adoption à un étranger (extraneo) ; par étranger on entend quelqu'un qui n'est point ascendant; 2* celui où il est donné à un ascendant»
TIT. Xin. DE L*EXHiRiDAT10N DES ENFANTS 485
tfoos savons que, dans le premier cas, ]*adopté reste toujoars sous Ja puissance, et par conséquent héritier sien de son père naturel; G*e8t donc celni-d qui est obligé de l'instituer ou de Tezhéréder. Quant au père adoptif, nous savons que Tenfant n'acquiert sur son hérédfité que des droits ab intestai, pour le cas où il n'y aurait pas de testament; mais, s'il y en a un, il peut impunément
Î avoir été omis. Le père adoptif n'est obligé ni de l'instituer ni e l'exfaéréder. Le droit ancien se trouve donc interverti, liais, dans le second cas, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de Tadoption par un ascendant, le droit est maintenu tel qu'il était, et il faut appliquer alors ce qui a été dit des enfants adoptifs au paragraphe précédent.
712. En résumé, d'après le droit nouveau de Justinien, les différences qui existaient entre le fils d'un côté et les filles ou petits-fils de l'autre; et, à l'égard des postumes, entre ceux du sexe masculin et ceux du sexe féminin, sont supprimées, tant sous le rapport du mode que sous le rapport des effets de l'exhérédation.
Sous le rapport du mode : l'exoérédation doit être faite nomi* nativement, soit qu'il s'agisse d'un fils, soit d'une fille ou d'un petit-fils, soit d'un postume du sexe masculin ou du sexe féminin. Bien entendu au'il faut entendre l'exhérédation nominative des postumes dans le sens que nous avons expliqué ci-dessus, n* 701.
Sous le rapport des effets : l'omission entraine toujours la nullité du testament; celle des filles ou des petits-fils, aussi bien que celle du fils ; celle des postumes du sexe féminin aussi bien que celle des postumes mâles. Bien entendu, avec cette différence que, dans ce dernier cas, le testament n'est pas nul dès le principe, il est seulement rompu par la naissance du postume.
Le droit prétorien, à l'égard des enfants émancipés, se trouve confirmé. Justinien, pour les droits d'hérédité des enfants, et par conséquent pour la nécessité de leur exhérédation , n'a égard qu'au lien naturel, et non au lien de puissance. (App. l,liv. 3.)
Quant aux enfants adoptifs, Justinien introduit un droit nouveau, que nous avons déjà exposé au titre de l'adoption, n** 138 et suiv.
TI* Sed d in expeditione occapataf •• Si, dans un testament fait pendant
viles testamentnm ladat, et Uberos le cours d'une expédition, un militaire
snos jam natos vel postumos nominatim n'a pas exhérédë nominativement ses
non exheredaTerit , sed pneterierit, non enfants déjà nés ou postumes , mais
ignorans an habeat liberos, sîlentium qo'illes ait passés sous silence, n'igno-
ejus pro exberedatione nominatim facta rant pas qu'il a des enfants, son silence,
valere constitutionibns prindpnm eau- aux termes des constitutions impériales,
tnm est. équivaudra à une exhérédation nominative.
713. Le testament militaire n'est pas, à proprement parler, dispensé des règles relatives à l'exhérédation des enfants, mais seulement des formes de cette exhérédation. Ainsi, le militaire n'est pas obligé de déclarer son intention nominativement, ni même expressément; il suffit qu'elle résulte de l'acte, soit qu'il
486 EXPLICATION HISTOBIQOE DES INSTITUTS. UV. n.
8*agisse d'enfants déjà nés, soit de postumes : a Et si ignora¥erit prœgnantem uxorem... hoc tamen animo fuit, ot vellet qoisqaii sibi nasceretur exheredem esse, v Elle peot même résulter de son silence seul , s*il est prouvé quHl connaissait bien Texistence des enfants ou la grossesse. C'est donc, comme dans tout ce ^i concerne les testaments militaires, une question d'intention (1).
ini* Mater tel aTos maternos ne- 9* La mère et TaTeal maternel ne sont
cesse non habent liberos soos aot hère- pas obligés d'instituer on d'ezbéréder
des institnere aot exlieredare ; sed pos- leurs enfants,, mais ils peuvent les passer
snnt eos omittere. Nam silentinm matrts sons silence; car le silence de la mare
ant avi materai, ceterorumque per ma- on de Taïeul et des autres ascendants
trero ascendentinm , tantum facit qnan- maternels produit le même effet qae
tum exheredatio palris. Nec enim matri Teihérédation du père. En effet, soit
filium , filiamve, neque avo roaterno ne- qu'on applique le droit civil , soit cet
potem neptemve ex Glia, si enm eamve édit par lequel le préteur accorde au
neredem non instituât, exheredare ne- enfants omis la possession de biens
cesse est; sive de jure dvili qoferamus, contra tabuias, il n'en résulte aucune
sive de edicto pnetoris qoo pneteritis nécessité pour la mère d*exbéréder son
liberis contra tanulas bonorum posses- fik ou sa fille, ni pour Faieul maternel
sioncmpermittit :/e</a/ttM/et/Aimtnt- son petit-fils ou sa petite-fille, qu'ils
cubim servatur, quod paulo post vobis n*ont pas voulu instituer. Mais il est
manifestimi fiet ménagé à ces enfants un autre recourt
que nous exposerons bientôt.
714. L*origine même du droit d*exhérédation , fondé sur Teiistence d^une copropriété de famille et sur la qualité d'héritier sien, avait dît rendre ce droit entièrement étranger à tout ce qui regardait l(?s successions de la mère et des ascendants maternels, dans le»-
J[uelles les enfants n'avaient aucune copropriété de famille; et il ne ut étendu à ces successions ni par Tinterprétation , ni par le droit prétorien, ni par le droit impérial, bien que les enfants ; eussent obtenu graduellement différents droits d nérédité ab intestat.
Aliua adminiculum. Ce recours est celui qui se trouve exposé cî-dessous, au titre XVIII, et qui est ouvert aux enfants contré les testaments dans lesquels ils ont été injustement exhérédés par les ascendants paternels, ou injustement omis par la mère ou par les ascendants maternels.
