TITULUS XIV. TITRE XIV
DX HXBXMBUS INSTTTDBNDIS. Dl L'wSTITimOir DSS HisiTinS.
Après nous être occupé des formes du testament , du testateur et des personnes exbérédées, nous arrivons à ce qui concerne les héritiers, et d*abord leur institution.
Nous aurons à examiner sur ce sujet : P ce que c'est que Tinstitution et comment elle doit être faite; 2* quels sont ceux qui peuvent être institués; 3* comment Thérédité peut être divisée entre eux ; 4* quels sont les modes et les conditions que le testateur peut ou ne peut pas imposer à Tinstitution. Tel est Tordre des paragraphes de ce titre.
(1) D. «9. 1. 7. f. Ulp. — 33. S S. f. Tcrtull. — 36. S 1 f. ïw! "
TIT. Xnr. DE l'institution DBS HÈftlTIEaS. 487
V Ce que c'est que l'institution et comment elle doit être faite.
715. LMnstitution est la désignation de celui ou de ceux que le testateur veut pour héritiers. Cétait ce que la loi des Douze Tables et le langage du droit primitif entendaient par Texpression générale legare, c'est-à-dire legem testamenti dieere ; mais, par la suite, le mot legare prit une signification beaucoup plus restreinte, et ce ne furent plus que les termes heredem instituere, heredein scribere, ou autres semblables, qui désignèrent, par opposition , le choix de l'héritier.
716. L'institution d'héritier est comme la tête et le fondement de tout le testament (veluti caput atque fundamentum totius testamenti); le testament ne tire son existence et sa force que d'elle (testamrnta vim ex institutione heredis accipiunt), Ea effet, il faut quMl y ait un continuateur de la personne juridique, avant qu'on puisse rien lui ordonner. C'est l'institution qui distingue le testament de tous les autres actes de dernière volonté : dès qu'il y a une institution, l'acte est un testament et doit être revêtu de toutes les formes requises. S'il n'y a pas d'institution, l'acte n'est pas un testament. Toutes les autres dispositions de dernière volonté ne sont que des accessoires de l'institution, car ce ne sont que des lois imposées à l'héritier. Et si l'institution tombe, de sorte que, soit par refus d'accepter, soit par toute autr^ cause, il n'y ait aucun néritier en vertu du testament, toutes les autres dispositions qui y étaient contenues tombent également.
Aussi, d'après le droit romain, l'institution devait être placée en tête du testament {caput testamenti); toute disposition de legs, d'afirancbissement ou autre, mise avant l'institution, était non avenue. On n'avait admis que quelques exceptions : p. ex. pour l'exhérédatîoD, qui, naturellement, pouvait précéder l'institution, afin de lui ouvrir la place (1); et, par bénigne interprétation, pour les tutelles (ci-dess., n* 191). Cette nécessité, résultat inévitable de la nature même des choses lors du testament primitif, fait dans les comices on par la mancipatioa, ne parait plus qu'une subtilité, que Justinien abroge : pourvu que l'institution d'héritier se trouve dans le testament, peu importe du reste sa place, cela luffit (2).
717. L'institution ne pouvait être faite jadis qu'en des termes solennels, termes impératifs, < conçus dans le style de la loi (legis modo; — legare, selon les Douze Tables). « Ante omnia requirendum est, dit Gains, an institutio heredis solemni more facta sit; « et il ajoute que l'institution solennelle est celle-ci : Tmos HERES ESTO. Cependant, d'après le même jurisconsulte et d'après Ulpien , on avait déjà approuvé de leur temps ces autres institu-
(I) D. 28. 5. 1. pr. f. Ulp. — Voir on antre eiem(.le dans Gains , S. 180.^ (2) Gai. %. 229. — Inst 2. 20. 34«
488 BIPUCATIOH HISTORIQUE D£8 IH8TITUT8. UV. U.
lions : Tmus hères srr ; Titiim heredem esse jubeo ; mais celle»ei : Tmuif heredem esse volo ; heredem imstitih) ; heredem pacio » étaient généralement réprouvées (1). Constantin II sopprima, an 339 de J.-C., la nécessité de ces institutions solennelles; pourva qae l'intention d'instituer soit bien exprimée » peu importo en quels termes, cela suffit (2).
2* Quels tant ceux qui peuvent être instùués.
718. Ceux-là y répond Ulpien, qui ont faction de testameDt avec le testateur (qui tesiamenti/acitonem cum iesiaiore habemt). n s'agit de la Caction de testament prise dans le second sens, par rapport à la capacité d'être institué (ci-dess., n" 659, 660 et 681 ).
C'est ici qu'il faut bien faire une distinction dont nous avons eu déjà occasion de parler, entre le droit de concourir à la con fection du testament comme /omtZiVp mmiar, par conséquent d'être institué héritier, et celui de recueillir l'hérédité à laquelle on a été appelé ou les legs dont on a été gratifié {jus capiendi esr testamento). — En efiet , pour ceux qui , au moment de fa confection du testament, n'avaient pas avec le testateur l^/aeiio testa^ menti, il ne pouvait pas y avoir d'institution valable ; celle qai aurait été faite de telles personnes serait nulle dans son principe , et quand bien même ces personnes viendraient à acquérir plus tard, avant même la mort du testateur, la iesiamenii/aetio ^ la nullité originaire et radicale de l'institution ne disparaîtrait pas. — Au contraire, il était certaines personnes qui pouvaient être valablement instituées héritières ou être gratinées de legs par testament. Les dispositions testamentaires faites en leur faveur étaient valables dans leur principe : la question , pour elles , était de savoir si au moment ob il s'agirait de recueillir le bénéfice de ces dispositions elles seraient capables de prendre ce bénéfice , ou même si, dans les délais qui leur étaient accordés pour cela^ elles se mettraient en règle pour pouvoir le faire. Cette dernière sorte d'incapacité, qui s offire à nous avec un caractère particulier et un peu subtil , n'est pas une création générale et primitive du droit romain ; elle a été introduite par quelques lois spéciales et exceptionnelles, et elle est tombée en désuétude ou en abrogation avec elles.
719. Les peregrini, les déportés, les déditices, ne jouissant pas du droit civil, n'avaient pas la testameniifactio; Us ne pou» valent pas être institués héritiers.
Les femmes avaient été frappées , sous la République (an 585 de Rome) , par la loi Voconia , d'une semblable incapacité d'être instituées héritières, du moins dans de certaines limites. Le vieux
(1) Gai. s. 116 et 117. — Ulp. Refl. 90. — {%) God. 6. t3. 15. e. Goattasl. — Voir ce que nous avons dit, tom. I, Histoire, n» Jtô7.
TIT. XIV. DE l'institution DES HÉRITIEBS. 489
Caton, dans le dialogue ob Cicéron le met en scène, discourant sur la vieillesse, se vante d*avoir, malgré ses soixante-cinq ans, soutenu d'une voix puissante et avec de bons poumons, la pro<position de cette loi (1). Loi faite, pour ce qui regarde cette prohibition, en vne des grandes fortunes, afin Je mettre ces fortunes à Tabri de la séduction des femmes et de les conserver dans les familles riches. Gains nous apprend que cette disposition de la loi ne s'appliquait qu'aux héréaités de ceux qui étaient inscrits dans la première classe des censitaires, pour une fortune de cent mille as ou plus (2). Les vues de la loi Voconia furent bien étendues, et le but d'empêcher la dispersion des fortunes par les femmes bien autrement atteint par les iurisprudents, lorsqu'ils finirent par frapper, en grande partie, les femmes d'une incapacité de succession même ab miestai (3) (ci-dessous, n"" 1021).
On ne pouvait pas instituer les personnes incertaines; par exemple, celui qui viendra le premier à mes funérailles. Comme telles étaient considérés et ne pouvaient, en conséquence, être institués : les municipalités et leurs collèges, auxqueb les sénatus-consultes avaient cependant permis de pouvoir être institués par leurs affranchis; — les dieux (ce qui doit s'entendre des temples), à l'exception de ceux qu'il avait été permis , par sénatusconsultes ou par constitutions impériales, de prendre pour héritiers : tels étaient Jupiter Tarpéien , Apollon de Didyme , Mars dans la Gaule, et quelques autres énumérés dans Ulpien (4); — les postumes, et en général les personnes non encore nées au moment du testament. Nous avons vu comment on fit exception à la règle en faveur des postumes siens, de telle sorte qu'elle ne s'appliqua plus qu'aux postumes étrangers (5).
719 bis. Parmi ceux qui, bien que pouvant être valablement institués ou gratifiés de legs , étaient privés en totalité ou partiellement du jus capiendi ex testaniento , se trouvaient : — Les Latins Juniens, en vertu de la loi Junia Norbana, si à la mort du testateur, ou dans le délai pour faire l'adition solennelle
(i) c Qnam ego qnidemVetLXaimos natus legem Voconiam magna voce et bonis latenbns snasisBemi (Cickr. De sened. g 5}. — (S) « Item molierf qum ab eo qoi centnm millia srû census est, per legem Voconiam beres inatitui non potest t (Gai. s. g 274). — La loi Voconia contenait, entre autres dispositions, un ce^ tain chef relatif aux legs, dont nous parlerons ci-dessoos, nP v40, lequel n'était déjà plus en vigneur au temps de Gaius et d*Aubi-GeUe. Aulu-Cblub, liv. 20, ch. i, semble cependant appliquer ce tait de désuétude à la partie de la loi concernant l'institution des fenmies, mab on peut conjecturer par ce qu'en dit Gaius, son contemporain , qu'il y a en en cela de sa part ou confusion on trop grande généniisation. Voir, sur la loi Voconia, le mémoire lu à l'Institut par notre collègue et anai M. Gnuim. — (3) Psul. Sent. k. 8. 5â. — W/ • • *.- ^'^^ JoTem Tarpeinm, ApoDinem Didymcum, sicuti Martem in Gallia, Minervam Diensem , Hercnlem Gaditanum , Dianam Ephesiam , Matrem Deorum Sipelensim qos SmTmn colitur, et cœlestem Salinensem Gardiaginis. • Ulp. Reg* 22. 6. — (5) Voir, sor tous ces détaib, Ulp. Beg. 22. i et sniv. — G. 2. 2S5 et suiv
i490 EXPLICATIOM HISTORIQUE DES INSTITUTS. LIV. II.
nommée crétion, c^est-à-dire avant le centième jour, ils D'étaient pas devenus citoyens romains (Hist., n*' 187 et ci-dess. 659, en note); — Les célibataires (cœlibes)^ en vertu de la loi Juuâ ci-dess.» Hist., n*' 369 et suiv.). Ce mot ne s'entendait pas dans e sens qu*il a pour nous aujourd'hui; il désignait quiconque n'était pas marié, fût-il veuf on veuve ou divorcé : d'o& la nécessité pour avoijr le jus capiendi, après la dissolution de son mariage, d*en contracter immédiatement un second; les femmes étaient même les seules qui eussent un certain délai de vacatio pour cela. IL fallait de plus que le mariage n*eùt pas été contracté en contravention avec les injonctions ou prohibitions nouvelles que contenait à ce sujet la loi JuLU, et que nous trouvons énumérées dans un titre des Règles d'Ulpien (tit. 16), malheureusement perdu en partie. Le même délai de cent jours, à partir de la mort du testateur, et d'après la loi Papia à partir de l'ouverture du testament, existait pour se mettre en règle au sujet du célibat ; — Les orbi, c'est-à-dire ceux qui étant mariés n'avaient pas au moins un enfant légitime vivant. Il ne sufBsait pas d'en avoir eu, il fallait en avoir au moins un vivant encore à l'époque voulue pour le jus capiendi. L'enfant adoptif, d'abord compté, fut ensuite exclu par un sénatus-consulte clont nous parle Tacite {Ann,, 15, § 19). Le mariage d'où l'enfant était issu devait être conforme aux prescriptions des lois Julia et Papia (secundvm legem Juliam Papiamve quœsitus), La loi Papia Popp^a n'avait frappé les or6t que partiellement : ils avaient le droit de prendre la moitié des libéralités testamentaires qui leur étaient faites; les textes ne nous disent pas si le même délai de cent jours existait à leur égard, mais l'afGrmative est probable. Il est à noter que par suite des idées romaines sur la constitution de la famille et sur la paternité, cette aptitude aujus c/7pi>n£{t complet, à raison de l'existence d'un enfant légitime, ne regarde que le père. Pour la femme, il faut chercher d'autres idées : légitime ou non, ce sera la fécondité qu'on récompensera en elle : si elle compte trois accouchements, quant à l'ingénue; quatre, quant à l'affranchie (ter quaterve enixa)^ elle aura le jus liberorum (ci -dessons, n~ 1056 et 1064) ; alors, suivant les conjectures qu'on est autorisé à faire, elle aura le jus capiendi ex testamento pour le tout. Sinon, elle ne l'aura : célibataire, en aucune façon; mariée, que
Sour moitié; encore faut-il combiner ce jus capiendi avec les ispositions de la loi Voconia qui lui avait retiré en certaine hypothèse la testarnenti factio quant aux institutions d'hérédité » suivant ce que nous venons d'expliquer au paragraphe précédent. — Une rubrique d'Ulpien nous parle d'un solitarius pater; on conjecture que c'était celui qui ayant des enfants légilinies était resté veuf : en règle quant à la loi Papia sous le rapport des enfants, il ne Tétait pas quant à la loi Julia sous le rapport du mariage; mais la lacune du texte nous a laissés ignorants des
TIT. XIV. DE l'institution DES HÉRITIERS. 491
dispositions de la loi à leur égard (1). — Nous savons que plusieurs
Sersonnes, soit à raison de leur ftge qui ne leur permettait pas *étre encore mariées ou d'avoir des enfants, soit à raison des liens de parenté ou d'alliance qui les unissaient an testateur, étaient exceptées des dispositions des lois JuLia et Papia, et garliaient le jus capiendi, d'une manière générale dans le premier cas, par rapport au testateur leur cognât ou allié dans le second (ci-dess. , Hùt,^ n** 369 et suiv.). — Une phrase de Suétone nous apprend que Domitien avait retiré le jt^^ capiendi aui femmes de mauvaise vie {probrosisfetninis), probablement quelle que fât leur situation par rapport aux lois Julia et Papia» et par la raison seule de leur infamie; interdiction qui, suivant un rescrit d'Adrien, n'aurait pas même été levée par les privilèges du testament militaire (2).
720. Sous Justinien, la distinction entre la testamenti factio et le jus capiendi n'existe plus ; il n'est plus question ni de dédilices, ni de Latins Juniens, ni de cœlibes , ni de orbi, ni de Jupiter Tarpéien, ni des autres dieux du paganisme. La loi VocoNiA a disparu, et la capacité d*ètre instituées ou gratiGées de legs est revenue aux femmes. Justinien permet même d'instituer les personnes mcenaines, pourvu qu'elles aient été suffisamment en vue dans la pensée du testateur, ainsi que nous l'expliquerons ci-dessous, tit. XX, § 25. A ce titre les municipalités, leurs collèges et les autres corporations légalement établies, peuvent être institués héritiers, de même que tous les postumes, sans distinction. L'tnstitiHion d'une église pour héritière , depuis Constantin, était valable; que le testateur ait institué Dieu ou Jésus-Christ, ce sera, suivant une constitution de Justinien, l'église du lien du domicile du testateur qui sera censée instituée (3).
Hais il existe d'autres causes d'incapacité de recevoir par testament. Ainsi, outre les peregrini et les déportés, sont encore privés complètement de la faction de testament les fils des condamnés pour crime de lèse-majesté (JUii perduellium) (4), les apostats et les hérétiques (5). — D'un autre c6té, sont frappés d'incapacité relative les enfants incestueux et leurs père ou mère, qui ne peuvent
(1) I (Latinus Junianus), siquidcm mortis tempore vel întra diem cretîonis civis Romaniis sit, lirres esse potcst. Quod si Lalînus manserit, loge Junia capere bereditatem proliibetur. laein juris est in penone eœlibis, propter legem Juliam t (Ulp. Reg, it. J 3). — Celibes quoque, qui per legem Juliam here* ditafrs legataque capere prohibentur... Idrm orbi, qui per legem Papiam, ob id |uod libères non babrnt, dimidias partes hereditatiim legatorumque perdiint...f Gai. t. S Î86.) — Ulp. Reg. lîL 13, De cœlibe, orho et solitario pâtre, — 2) • Probrosis feminis leciicA iisum ademit, jusque capiendi legata bereditatesque » (Su^on. Domitien, | 8). — i Mulier in qua turpis suspicio cadere potest , née ei testanieoto militis aliquid capere potpst , ut divus Hadrianus rescripftît... . (D. «9. 1. De test, mil., 41. $ 1. f. Tryphon.) — (3) Cod. 1. %. De tacrosanctis ecclesiis, 1. Constant. — tlid. 26, pr. Justinian, — (*) C. 9^ 8. 5. 8 i. — (5) C. 1. 7. 3. — i. 5. 4. S «•
492 EXPLICATION HISTORIQtnS DES IVSTITirrS. LIV. U.
respectivement s*institaer (1) ; et d^une incapacité à la fois relatira et partielle, le second conjoint en cas de secondes noces, lorsqu'il existe des enfants du premier lit (2) ; et les enfants naturels , lors-
Îu'il y a des enfants légitimes (3). A part ces divers cas, on peut ire que tous les Romains , et leurs esclaves pour eux , ont faction ie testament.
Heredes instituere permiMam est tam II est permis d'iostitaer héritiers les
liberos homines auam serves, et tam hommes libres comme les esclaves, et
ffroprios quam altenos, Proprios autem parmi ceux-ci les siens comme ceux iToik
servos, ohm qaidem secondum plarinm /rtit. Quant aux siens , autrefois , snivaot
sententias, non aliter quam eum ubertate l'avis du pins grand nombre, on ne pon-
recte institnere licebat. Hodie vero etiam vait les instituer régulièrement qu avec
sine libertate ex nostra constitutione affranchissement; mais aujourd'hui,
beredes eos institnere pennissnm est. oaprès notre constitution, on peut les
Îluod non per innovationem intro- instituer héritiers, même sans exprimer
uximus, sed qnoniam sequius erat, et qn'on les affranchit. Ce qui n'est pas
Atilicino placuisse Pàulus suis libris, une innovation de notre part; car Paul,
quos tam ad M assuîum Sabinum quam dans ses livres k Massurius Sabinus et à
lui Plautium scripsit, refert. Proprius Plautius, rapporte que tel était l'avis
autem servus etutm is intelligitur, in d' Atilidnus, et nous 1 avons soivi comme
So nudam proprietatem testalor habet, le plus équitable. Du reste, par son
0 nsumfructum habente. Est antem esclave propre on comprend wkimecebi
casus in quo nec cum libertate utiliter dont le testateur n'a que la nue pro-
servus a domina hères institoitnr, ut priété , un antre ayant l'usufruit II est
constitutione divomm Severi et Anto- cependant un cas où l'institution d*an
nini cavetur, cujus verba hsBC snnt : esclave par sa maîtresse, même avec
t Sermon adulterio maculatum, non affranchissement, est inutile, aux termes
> jure testamento manumissum ante d'une constitution des empereurs Se-
B sententiam ab ea moUere videri, qua vère et Antonin, ainsi conçue : t La rai*
t rea fuerat ejusdem criminis postalata, • son commande qu'un esclace prévenu
B rationis est. Quare seouitur, nt in t éPaduUère ne puisse, avant la sen-
9 eumdem a domina cotlata heredis b tence, être valablement affranchi par
B institutio nullius moment! habeatnr. b b le testament de celle qui est accusée
Alienus sertus etiam is intelligitur, in • comme sa complice. Ûoh il suit qoe
qno usnmfructum testator habet. b l'institution d'héritier faite en sa n-
B veur par sa maîtresse doit être de B nul eflet. i Par esclave d'antmi, on comprend même celni dont le testateur a l'usufrait.
721. Tam proprios quam aliènes. Il faut bien distinguer ces deux cas : Tinstitution des propres esclaves du testateur et celle des esclaves d'autrui. Nous en développerons les conséquences dans le paragraphe suivant.
Mais, dans aucun de ces deux cas, l'esclave n'était institué pour lui-même, en tant qu'esclave. Dans le premier, il ne l'était qu'avec affranchissement, comme devant devenir libre à la mort du testateur; daus le second, que du chef de son maître, et seulement si l'on avait (action de testament avec son maître : « Aliènes serves heredes institnere possumus, dit Ulpien , eos tamen quorum cum
TIT. XIV. DE L'INSTITDTIOW DES HifilTIERS. 493
dominis testamenti factionem habemus (1). » Ainsi Tesclave d'an peregrinus n*eât pas pu être institué.
Non aUter quam cum libertate. Nous avons déjà parlé do dissentiment des anciens jurisconsultes à cet égard, et de la décision de Justinien, diaprés laquelle raffranchissement testamentaire résulte suffisamment et nécessairement de l'institution de l'esclave par son maître, sans qu'il soit indispensable de l'exprimer (n* 74).
Servtm adulterio maculatum. Tant que l'accusation d'adultéré portée contre une femme de complicité avec son propre esclave n'avait pas été purgée par une sentence d'absolution, cette femme, même venant à mourir avant le jugement {ante sententiam) , ne pouvait valablement affranchir par son testament son esclave
institué par son maître qu'autant qu'il es afTrtnnchi par luu
Proprius autem serpus etiam U intelligUur. — Alienus servu^ etiam is intelligùur. Ce sont deux cas inverses. L'usufruit étant un droit sur la chose d'autrui , il en résulte que l'esclave est, par rapport au nu propriétaire , son propre esclave; par rapport à Tusufruitier, l'esclave d'autrui. D'où la conséquence que, si cet esclave est institué héritier par le nu propriétaire ou par l'usufruitier, il faudra appliquer, dans le premier cas, les règles de l'institution des esclaves propres au testateur; et, dans le second, celles de l'institution des esclaves étrangers. — Dans l'ancien droit, l'affranchissement par le nu propriétaire seul ne donnait pas la liberté : a A proprietatis domino manumissus, liber non nt, dit Ulpien, sed servus sine domino est (3). » Justinien modifia ce droit : l'esclave devient libre et affranchi du nu propriétaire; mais il continue à servir de fait l'usufruitier jusqu'à la fin de l'usufruit; il acquiert pour lui-même; en conséquence, c'est lui qui firofite de l'institution que le testament du nu propriétaire lui a aissée avec la liberté (4).
!• ServDs aatem a domino sao hères 1* L* esclave institué héritier par son
instiiutus, si quidem in eadem causa mattre, s'il est resté dans la même con^
manserit, fit ex testamento liber hères- ditùm, devient, en vertu du testament,.
qne necessarios. Sivero a vivo testatore libre et héritier nécessaire. Si , au con-
manumissus fuerit , suo arbilrio adiré inire^ il a été aj^ranchi par le testateur
hereditatem potest : quia non fit hères de son vivant, iTpeut à son gré faire adi-
necessarius, cum utrumqne ex domini tion d'hérédité, car il n'est pas héritier
testamento non consequitur. Qood si nécessaire, puisque la liberté et Théré-
alienatus fuerit, jussu novi domini adiré dite ne lui sont pas acquises Tune et
hereditatem débet, et ea ratione per l'antre par le testament de son maître,
enm dominus fit hères. Nam ipse alie- S'il a été aliéné , il doit faire l'adition
natus, neque liber neqne hères esse po- d'après l'ordre de son nouveau maître
test, etiamsi cum libertate hères insti- qui, par lui, devient aussi héritier. Ea
(1) Ulp. Reg. 22. 9. — (2) Dig. 28. 5. 48. J 2. f. Marcian. — 31. f. 76. S k. Papin.— (3) Ulp. Reg. 1. 19. ~ (4) G. 7. 15. 1.
494 EXPUcaTioN historique des INSTIIUTS. tIV. IL
tatns fuerit : destUisse enim a libeHatis eflet, pour lui, une fois aliéné, il ne peol daiione videiur dominus , qui eum devenir ni libre, ni héritier, quand oieii alienavit. Alienus qnoque servus hères même il aurait été institué avec alTraninslilutus, si in eadem causa duraverit, chissement, car le matlre, par l'aliénajussu ejus domini adiré hereditatem tion qu'il en a faite, a montré auii S0 débet. Si vero alicnatus fuerit ab eo, aut départait du cU}n de la liberté. L escUFS vivo testatore, aut post mortem ejus, d'autrui institué héritier, s'il est resté antequam adeai, deoet jussu oovi do- dans la même condition, doit aussi faire mini adiré. At si mannmissus est vivo l'adition d'hérédité par ordre de soa testatore vel roortuo antequam adéat, maître. Mais s'il a été aliéné par lui, soil iuo arbitrio adiré potest hereditatem. du vivant du testateur, soit après sa
mort, mais avant VadiHon , il ne devra faire cette adition que par ordre de soa OAiivftaD maltp«^ S il a Ma «ffrancbi da vivam da testaient on députe sa mort, mais avant l'adition, il pourra faire oetio adition à son gré.
722. Avant d'examiner en détail les dispositions de ce paragraphe, il faut se rappeler ce que nous avons déjà dit ci-dessos, n* 620, qu*eivcas d*institution d'un esclave, Tespérance de Thérëdite repose sur la tête de cel esclave, et le suit dans ces diverses conditions, jusqu'à ce que le droit soit définitivement acquis. De telle sorte que si, avant cette acquisition, Tesclave passe de maiire en maître, l'institution, selon l'expression énergique d'Ulpien, se
Sromëne avec le domaine (amhulat cum dominio); si l'esclave evient libre, elle est pour lui; s'il meurt, elle s'évanouit. Cela posé, le premier cas dont nous ayons à nous occuper avec le texte est celui de l'esclave institué par son maître. Il faut distinguer à cet égard deux situations bien différentes : P si Tesclave est resté dans la même condition, c'est-à-dire au pouvoir du testateur; 2* s'il en est sorti, soit par affranchissement, soit par aliénation, avant sa mort.
Si quidem in eadem causa mamerit Tant que l'esclave reste dans la même condition, au pouvoir du testateur, il ne se troave institué qu'en tant qu'il est affranchi ; l'hérédité ne peut lui arriver
3ue parce que la liberté doit lui arriver en même temps; la validité e son institution dépend donc essentiellement de celle de l'affranchissement exprés ou tacite qui se trouve dans le même testament. Si donc l'affranchissement est nul, soit comme fait en fraude des créanciers, soit pour le motif particulier indiqué an paragraphe précédent, soit pour tout autre, l'institution l'est aussi; et comme cette nullité existe dès le principe, l'institution ne produit aucun effet, quand même l'esclave viendrait postérieurement à changer de condition. De même, si l'affranchissement n'a été fait que soos condition, et que cette condition vienne à défaillir pendant que l'esclave est toujours au pouvoir du testateur, l'affranchissement se trouvant évanoui, l'institution s'évanouira aussi et ne revivra plus, quand même l'esclave changerait plus tard de condition (!)•
(1) D. 28. 5. 38. t 3. t Julian.
TIT. XIV. DE L^lNSTlftTION DES HiaiTIEES. 495
Mais si raflranchissement est valable et se maintient, Tesclave, dès la mort du testateur ou dès Taccomplissement de la condition, 8*ii y en a une non accomplie à Tépoque du décès , devient à la fois et de plein droit libre et héritier nécessaire. Remarquons bien que, dans ce cas, il n*est besoin d*aucune acceptation ou Edition pour que l'hérédité soit acquise, elle Test immédiatement et forcément (n*" 73).
Si vero a vivo testatore manumissusfuerit. Si Tesclave institué par son maître change de condition et sort de ses mains avant sa mort, soit par affranchissement entre-vifs, soit par aliénation, la nature de son institution se trouve intervertie et devient en tous points, à partir de ce moment, ce qu'elle est dans le cas de Tesclave a*aatrui. De là deux conséquences : P l'institution de Tesclave ne dépend plus de son affranchissement testamentaire : peu importerait donc, à partir de ce moment, que cet affranchissement n'eût été fait dans le testament que sous ccodition, et même que la condition vint à défaillir: l'institution n'en resterait pas moins valable (1); 2* l'hérédité ne sera plus acquise de plein droit et nécessairement à la mort du testateur, mais seulement au moment de l'adition et par l'adition, savoir : au maître de l'esclave par l'ordre duquel il fera adition, si l'institué est encore esclave à cette époque; et à l'institué lui-même, s'il est devenu affranchi.
Destùisse enim a libertatis datione videtur. Comment se fait-il que le changement de volonté qu'indique l'aliénation de l'esclave suffise pour révoquer l'affranchissement testamentaire et ne révoque pas l'institution? C'est que l'affranchissement testamentaire, le don de la liberté par testament, n'est qu'une sorte de legs; or, le changement de volonté, mô.me tacite, suffit, comme nous le verrons plus tard, pour révoquer les legs; tandis que les institutions ne peuvent se révoquer, si ce n*est formellement, par un testament postérieur.
Antequatn adeat. Hors le cas oti l'esclave est héritier sien et nécessaire, c'est toujours l'adition qu'il faut considérer pour savoir à qui l'hérédité est acquise, puisque c'est par elle seule et à ce moment seulement que l'acquisition a lieu.
a» Servufl antem alienus post domini %• L'esclave d*aatrai peut être vala-
mortem recte heres institiiitur, quia et blement instilaé héritier, même après la
cmn hereditarns servis est testamemti mort de son maître, parce que h/action
faeiio, Noodum eoim adita hereditas, de testament existe avec les esclaves
penoiUB vicem sustioet, non beredis d'une hérédité. En effet, i* hérédité dont
nitari, sed defancti : cum etiam t^us on n*a pas fait adition représente, non
md in utero est, sertms recte lieres pas le tutur héritier, mais le dérant;
uittîtoitur* aussi pent-on instituer héritier Tesclave
d'un enfant qui n'est encore que conçu,
723. Cum hereditariis servis est teslamenti factio. Si toutefois on avait faction de testament avec le défunt, parce que, selon
(i) D. 28. 5. 38. S S. f. Julian.
496 EXPLICATION HISTORIQUE DE$ INSTITOTS. UV. n.
ce que nons avons déjà dit n* 645, tant que Théréditè n'est pas acquise, elle continue et représente la personne juridique du défunt.
Ejus qui in utero e$t, servus. C'est-à-dire Tesclave de Thèrédité à laquelle un enfant conçu est appelé : c'est un exemple que donne notre texte; ainsi, ce ne sera pas du chef de Tenfant conçu, futur héritier, que cet esclave sera institué, mais bien du chef du défunt, toujours représenté par l'hérédité jusqu'à la naissance de Tenfant et à l'acquisition de cette hérédité.
ID« Serras plarimnm, com qqibos S* L'esclave de plusieurs malfretajiiil testament! factio est, ab extraneo iosti- faction de testament, s*il est institue hétoius hereSf nnicuiqne dominorum cujus ritier par un étranger, acquiert l'héréjussn adierit , pro portione dominii dite à chacun de ses maîtres par Torire adquirit hereditatem* desquels il a fait adition, en proportion
de leurs droits de propriété sur lui.
724. C'est une conséquence du principe général que nous avons posé n*^ 625 sur Tacquisition par les esclaves communs.
Ab extraneo. Mais s'il était institué par un des maîtres seulement, que décider? Il faut distinguer : P si, par le même testament, ce maitre Ta affranchi expressément et institué, alors c'est 1>our le rendre libre et héritier sien et nécessaire; il faut appliquer a nouvelle décision de Justinien, exposée ci-dessus, n* 590, relativement à l'affranchissement des esclaves communs. L'esclave sera libre, héritier sien et nécessaire du défunt, et les autres copropriétaires seront indemnisés par lui; 2* si, au contraire, le maitre l'a institué sans l'affranchir expressément, ou sans que ses dispositions indiquent cette volonté de sa part, alors on peut dire
Îu'il l'a institué du chef de ses autres maîtres, comme esclave 'autrui; en conséquence, l'hérédité reviendra proportionnellement aux copropriétaires qui lui feront faire adition. Du reste, ce point paraît devoir être , d'après la législation de Justinien , une question d'intention du testateur : a-t-il voulu l'affranchir, a-t-il voulu instituer en lui ses copropriétaires? et la présomption est pour l'affranchissement.
Telles sont en résumé les règles sur la faction de testament, pant à la capacité d'être institué. Nous verrons ci-dessous, au 4 du titre XIX, à quelles époques cette capacité doit exister chez les héritiers.
3"" Comment Vhériditi peut être divisée.
725. Le principe général qui doit dominer ici la matière, c'est que, sauf les privilèges militaires, le testateur ne peut pas mourir partie testât, partie intestat. L'institution de ses héritiers, soit qu'il en nomme un seul, soit qu'il en nomme plusieurs, doit donc comprendre forcément toute son hérédité, aucune partie ne peut rester en dehors. A un tel point que, si le testateur instituant, par exemple, un seul héritier, ne Fa institué que pour une partie
TIT. XIV. DE l'institution DES HÉRITIERS. 497
6 sa snccession : pour an tiers, pour an quart, oa même pour an objet déterminé (ex re certa), comme pour les biens qu'il a dans telle province, pour telle hérédité à lui, échue, pour tel fonds de terre, l'institution vaudra pour toute l'hérédité, abstraction faite de ces désignations particulières qui seront non avenues : a Siex/undofuisset aliquis solus tnstitutus, valet insti' tutio, detracta funai mentione ». — Ce texte dit « solu$ itutihir tas » ; Papinien, dans an autre, t^coherede non dato^ : en effet, si . outre l'institué ex re certa , il y en a an autre institué gêné-
ralement, celui-ci sera seul héritier, et l'institution ex re certa, du moins sous Justinien (1), ne vaudra que comme legs. Si plusieurs institués ne le sont chacun que ex re certa, ils seront cohéritiers par parties égales, et l'attribution d'un objet déterminé qui leur a été personnellement faite vaudra conmie préciput (2).
IT. Et Dnam hominem , et plures 4. On peut instituer un seul héritier in infinitum, quot quîs vêtit heredes on plusieurs, en tel nombre qu'on vent, bcere, lieet. jusqu'à 1* infini.
736. Mais à eux tons il faut qu'ils aient toute l'hérédité, et rien que l'hérédité : pas de part vacante, pas de part en excédant. Sinon, les institutions seront toutes proportionnellement augmentées ou réduites , de manière à en ramener le total à l'exacte mesure. Voici , dans son ensemble , avant d'en venir an texte , l'exposé des règles à suivre pour cette distribution.
7S7. Si le testateur a institué plusieurs héritiers, en déclarant que c'est par parties égales (ex œquis partibus), ou , ce qui revient au même, sans aucune déclaration, alors nulle difficulté : l'hérè* dite sera également divisée entre eux : on fera autant de parts qu^ils seront d'héritiers.
728. Mais le testateur peut vouloir les traiter inégalement. L'idée^ la plus naturelle, c'est de leur assigner à chacun quelque fraction de l'hérédité : par exemple, en cas d'institution de trois hérifiers, à Tun un quart, à l'autre une moitié, et au troisième le qaart restant. Dans cet exemple et autres semblables, on voit facilement qu'un quart, une moitié et un quart faisant un entier, le testateur a distribué toute son hérédité, ni plus ni moins. Mais, s'il* avait assigné des fractions différentes par leur dénominateur, par exemple à l'un un tiers, à l'autre un quart, à celui-ci un cinquième, à cet autre deux septièmes, il arriverait à la fois : 1^ que rarement ces fractions de diverse nature formeraient par leiti' total' un entier exact, c'est-à-dire l'hérédité, mais que presque toujours, an contraire, elles vaudraient plus ou moins; 2* qu'il faudrait ane opération mathématique pour reconnaître si elles égalent
(1) C. 6. 24. 13. — (t) D. 28. 5. De hered. însHt,, 1. % k. f. Ulp., et Î8. 6. De vuig, subst., ki, % 8. f. Papin. — V. à ce sujet : De la règle Nemo parte intestaitts, etc., par notre collègue et ami H. Massol, 1867; et dans les Textes commentés, par M. Pbllat, 1868, Heredis instituth ex re certa, p. 323.
TOMK n. 32
rentier, si elles Texcëdent oa si elles sont moindres, et, dans ces deux derniers cas, ponr les réduire ou pour les augmenter chacune proportionnellement, de manière à faire toute Thérëdité et rien queThérédité; 3* que le testateur lui-même ne se rendrait pas bien compte de ses dispositions, et qu*il se trouverait d*ailleor» embarrassé par ces diverses considérations à observer.
729. Les Romains avaient trouvé un système ingénieux qui permettait au testateur d*assigner autant de parts qn il voulait à autant d'héritiers qu*il lui plaisait, d'en augmenter ou d'en diminuer le nombre, sans s'inquiéter de la valeur totale, oui, en définitive, devait toujours se trouver équivalente h Théréaité entière, sans plus ni moins. Ce système consistait à attribuer à chaque héritier, quel que fut leur nombre, une quotité quelconque de parts, au gré du testateur : par exemple, h Titius trois parts, à Cornélius cinq, à Stichus deux, à Gains quatre (et ainsi ae suite, soit qu'il y eut deux, trois, cinq héritiers ou davantage), sans désigner pour aucun d'eux la valeur de ces parts. Ponr connaître cette valeur lors du partage de l'hérédité, il suffisait de faire le total do nombre de parts distribuées dans le testament, et s'il y en avait en totalité quatorze, comme dans notre exemple, ou dix, ou quinze, ou tout autre nombre, chaque part valait alors un quatorzième, un dixième, un quinzième ou tonte autre fraction correspondante de Thérédité, qui, de cette manière, ne pouvait se trouver ni excédée ni vacante pour partie.
Le testateur était parfaitement libre à cet égard; il pouvait distribuer deux, trois, quatre, cinq parts ou davantage, et la valeur de chaque part était toujours déterminée par le nombre total de ces parts. Cependant un usage tiré du système de mesures des Romains faisait communément distribuer douze parts , et par conséquent diviser l'hérédité en douzièmes. En effet, on considérait rhérédité, par forme de comparaison, comme un €Uj c'est-à-dire comme un entier, comme une unité quelconque, à
Seser et à distribuer par poids entre les héritiers. La distrioution es parts entre les héritiers était, pour ainsi dire, une pesée à faire (pondius) de l'hérédité. Or, comme l'unité de poids se composait chez les Romains de douze onces, on était censé peser^ partager l'hérédité par onces : à celui-ci deux, à celui-là quatre, cinq, jusqu'à concurrence de douze ordinairement; et chaque once (uncta) valait alors un douzième.
730. Ceci n'était qu'un usage et non pas une loi, car c'était toujours la volonté du testateur, et la distribution faite par loi, qui déterminait s'il devait y avoir cinq, sept, douze, quinze onces ou tout autre nombre dans son hérédité, et si, par conséquent, chaque once devait valoir un cinquième, on septième, un douzième, un quinzième ou toute autre fraction héréditaire.
731. Hais il était des cas ob la division commune par douze onces était nécessairement présumée, et devenait ainsi une division
TIT. XIV. DR L'iNSTITirriON DES H&RITIER8. 499
légale. En effet, tant que le testateur aura assigné à cbacnn des héritiers un nombre de parts quelconque, il n'y aura aucune difficulté : le total des parts distribuées indiquera la division héréditaire que le testateur a voulue. Mais que décider si, faisant cette assignation pour les uns, il a laissé les autres sans part déterminée? Par exemple, que Gains, Valérius et Sempronius soient béritiers» Gaius pour trois onces et Valérius pour deux, évidemment on ne peut pas dire ici que l'hérédité n'aura que cinq onces, car Gaius et Valérius auraient bien leur part, mais Sempronius n'en aurait aucune, et cependant il est héritier. Dans ce cas, le testateur sera légalement présumé avoir suivi la division commune , la division de Va$ héréditaire par douie onces : Gaius et Valérius prendront le nombre d*onces qui leur a été assigné, l'un trois et 1 antre deux^ et le surplus des donie onces, c'est-à-dire, dans Tespéce, les sept restantes, reviendront à Sempronius; on, s'il y avait plus d'an héritier sans part, à tous ces néritiers également. Telle sera ici la distribution, la pesée de l'hérédité; et, en effet, d'après les usages des Romams, l'intention du testateur n'a pas été autre.
732. Hais si le total des onces assignées par le testateur égale ou surpasse déjà la division commune de Tas , c'est-à-dire si ce total est déjà de douxe ou davantage, que faire? Par exemple, que Gaius, Valérius et Sempronius soient héritiers, Gaius pour huit onces et Valérius pour quatre, ou bien Gaius pour dix onces et Valérius pour six, le testateur ayant déjà distrinué douxe onces, dans le premier cas, et même seixe dans le second , que restera-t-il à Sempronius? Alors le testateur sera censé » au lieu de faire une seule pesée de son hérédité, en avoir fait deux, composées chacune de douxe onces, suivant la division commune. Ce sera comme s'il avait séparé d'abord son hérédité en deux as, pour peser et distribuer ensuite successivement chacun d'eux par douxe onces aux héritiers institués , ce qui fera pour toute l'hérédité vingt-quatre onces, et chaque once ne vaudra qu'un vingt-quatrième. Ainsi, dans l'exemple cité, la première pesée de douze onces étant épuisée ou même dépassée par Gaius et par Valérius, il reviendra à Sempronius la seconde pesée tout entière ou le restant de cette seconde
Sesée, c'est-à-dire douxe onces, si Gains et Valérius en ont déjà ouze à eux deux, ou huit seulement s'ils en ont seize. C'était là ce que les Romains appelaient une double pesée [dupondius).
uontinnant ce système, il y aurait de même pour l'hérédité entière une triple pesée {iripondius) , chacune d'un as ou douze onces, en tout trente-six onces; on bien une quadruple pesée, en tout quarante-huit onces; et ainsi de suite, s'il arrivait que le testateur, ayant déjà distribué ou excédé vingt-quatre , trente-six onces, eAt néanmoins laissé quelque héritier sans part.
733. En somme, l'hérédité se divise toujours en autant de part^ égales qu'en a distribué le testateur; mais, s'il a laissé un on plusieurs héritiers sans parts, c'est alors seulement qu'il est censà
500 EXPUCATIOH ^HISTORIQUE DES INSTITUTS. UV. H.
nécessairement avoir suivi la division commone, la division légale de Tas en douie onces, par simple, double ou triple pesée, selon qu'il en est besoin pour fixer la part de ceux qui n'en ont pas.
ir* Hereditas plenimque dividitor in S* Vhérédité m dime le plos fonveiil
daodedm oncias, qna assit appellatione en doue onces , comprises ensemUe
continentnr. Habent aotem et na partes sons le nom d'as. Ces diverses parties
propria nomina, ab nncia usqne ad ont chacune leur nom propre, depuis
assem, ut puta hsBC : uneia, sêxtans, l'once jusqu'à Tas, savoir :(Miee»/e«tew»
quadrans, triens, quincunx, semis, qttadrans, Mens, çumaoue, semis,
sephmx, hes, dodrans, dextans, deunx, sephmx, bes, dodrans^ dextans, detmx,
as. Non autem ntique semper duodecim Cependant il n'est pas nécessaire qu'il
nncias esse oportet : nam tôt uncic v ait toujours douse onces; car aatant
assem efficinnt, quot testator voluerit; a onces aue vent le testateur forment
et si unum tantnm qnis ex semisse un as ; s*d a institué un seul héritier
verbi gratia heredem scripserit, totns pour six onces, par exemple, ces six
as in semisse erit. Neque enim idem ex onces feront nn as entier, paroe qne k
Sarte testatns, ex parte intestatns dece- même personne ne pent décéder p«li0
ère potest, nisi sit miles, cujus sola testât, partie intestat, à moins qu'une
Toluntas in testando spectatur. Et e s'agisse d'un militaire, dont on coaiî-
contrario potest quis in qoantascunque dère uniquement la volonté en fidt de
Toluerit plurimas nncias snam hereoi- testament. En sens inverse on pent
tatem dividere. diviser son héfédilé en aniant d'onces
qu'on le veut.
Sextans, un sixième de Tas» ou deux onces; — quadrans, un quart, ou trois onces; — triens, un tiers, ou quatre onces; — guincunx, cinq onces; — semis, la moitié, ou six onces; — sep^ tunx, sept onces; — bes (contraction de bis-triens)^ deux tiers, ou huit onces; — dodrans (contraction de de privatif et de quor
deunx (contraction de de privatif et de uneia) , Tas moins une once, c'est-à-dire onze onces.
Vl.Sipluresinstitnantur, itademnm 0* Lorsque plnsienrs héritiers seal
partium aistrihutio necessaria est, si institués, le testateur n'a besoin de lear
nolit testator eos ex «quis partibus hère- faire une assignation de parts qu'aataal
des esse. Satis enim constat , nullis par- qu'il ne veut pas qu'ils soient néritien
tihns nominatb , ex œqms partUms eos par portions égales ; car, en ne iaîsail
heredes esse. Partibus autem in onomn- aucune assignatbn , il montre snflfisaiii-
|n|«| |«A««Jkmaa miwwvm^mmmm mm «■■•■• mlSn* bitiamA ««n'Sla «IaSham* mm. ■■ ■ t ■ X»^#
sine p
fit : et si plures sine parte scripti sunt, antre soit mstitné sans part désignée, ce •mnes in eandem partem concurrent dernier, s'il reste quelques parties de Si vero totus as completus sit, ii qui l'as, sera héritier pour eette part; de nominatim expresses partes habeot, in même, s'U y a plusieurs héritiers inscrits dimidiam paHem vocantur, et iile vel sans aucune fixation de parts, ils viea* illi omnes in alteram dimidiam. Née dront tous en conooars sar la partie internst prmus an médius an novissimus restante de l'as. Mais si Tas tout enHer sine parte hères scriptus sit; ea enim a été distribué, ceux qui ont à&ê parti part data intelligttor, qu« vacat. marquées se partageront une moitiéde
l'hérédité; et celui ou ceux qui n'ont pas de parts fixées prendront Faotre
TIT. XIV. DB L'iNSTITimON DES HÉRITIERS. 501
moitié. Et peu importe dans ^el rang est écrit l'oéntier sans part; qu'il sou le premier, le second ou le dernier^ c'est toujours la part vacante qui est censée lui avoir été attribuée.
^ 734. Ex œquis partibuê eos heredes esse. On fera, avons-nous dit ci-dessus (n* 729), autant de parts égales qu'il y aura d'hériiers; ajoutons toutefois que si plusieurs ont été institués conjointement, c'est-à-dire ensemble, de manière à ne former pour rhérédité qu'une seule personne collective, ils ne compteront dans le partage que pour un , et ne prendront qu'une part à eux tous : tt Tùius hères esto; Setus et Mcdvius heredes sunto. v L'avis de Proculus est vrai, dit Celse; on fera deux parts égales de l'hérédité, et Ton en donnera une à Seius et à Mœvius conjointement (1).
TU* Videamns, si pars aliqna vacet, 9* Vojons ce qu'il tant décider lors- Bec tames qnisquam sine parte sit hères ou' une part est vacante et que cepeninstitutus, quîd juris sit; veluti si très oant aucun institué n'est sans part. Par ex quartis partibus heredes scripti sunt. exemple, si trois héritiers ont été insti« Et constat vacantem partem singulis tués chacun pour un quart, il est clair tacite pro hereditaria parte accedere, et que la part vacante doit accroître taciperinde haberi ac si ex tertiis partibus tement à chacun d'eux pour leur part neredes scripti essent. Ex diverse, si héréditaire, et ils seront considérés com»
Slures in poiîionibus sint, tacite singulis me institaés chacun pour un tiers. Si , ecrescere : ut si, verbi gratia, quatuor à l'inverse, on a institué plus d'héritiers es tertiis partibus heredes scripti sint, qu'il n'y a de parts, l'excédant doit tad* perinde habeantur ac si unusquisque ex tement décroître à chacun proportion* quarta parte hères scriptus fuisset. nellement : par exemple, si quatre héri-
tiers ont été institués chacun pour un tiers, on les considérera comme institués chacun pour un quaH seulement.
Vui« Si plures xmcim quam dnode- 9« Si le testateur a distribué plus de
cim dUstributà sint, is qui sine parte douze onces, celui qui est institué sans
institutus est quod dupondfio deest babe- part aura ce qui reste pour compléter la
bit. Idemque erit si dupondius expletus double pesée ; il en sera de même si cette
sH : qusB onmes partes ad asscm pos» double pesée a été épuisée; du reste,
tM revoenitiirt quamvis shit pfairium toutes ces portions sont ramenées défi-
imciarum» nitivement à un seul as, bien qu'elles
comprennent plus de donse onces.
4* Modes et conditions qui peuvent ou ne peuvent être imposés
à Ftnstitution.
ULmEereseîpureeimbeonditionê •• L'institution peut être fiûte oa institni potest; ex certo tempare, ont purement, ou smu condition; mais otf eertum tempus, non potest : veluti, non pas à partir d'un terme fixe, ni P09r QDOiQUBNiniiif QUAM VDiuAR, vel WL jusquà un terme fixe; par exemple, catBrDis iLLis aut usqdb ad galbhdas Qu'a soit BiunxR corQ ams apeés ma ILLA8 HERB8 KSTO. Deniquc diem adjec- vort, on depuis tkllks calbhdss , ou tum haberi pro supertacuo placet; et jusqu'à tkllks calkndss : on considère perinde esse ac si pure hères institutus la fixation d'un pareil terme conune esset. superflue , et l'héritier comme institiié
purement et simplement.
wn-- ■ ■ iM ^ w II ~"
(1) D. ta. 5. 59. %% — Ibid, 11. f. Javolen.
735. Pute, Dans ce cas, le droit à rbérédité s'oavre poar rhéritier du jour même de la mort da testatemr.
Sub condttiùne. Même dans le testament per (BS et Ubram, bien que la vente solennelle on mancipatio ne comportât pas de condition ; mais ce n*était pas dans la mancipatio qu'était apposée la condition mise à rinstitotion d'héritier, c'était sur les tablettes contenant l'indication des volontés du testateur, que celui-ci remettait à Vemptorfamiliœ en lés attestant par sa nuncupatio (ci-dess., n* 653). — Ici l'institution dépend de l'accomplissement de la condition. Si cet accomplissement a déjà eu lieu du vivant du testateur, le droit de l'héritier institué, n'étant plus incertain, s'ouvre, comme dans le cas d'une institution pure et simple, du jour même du décès. Mais si , à l'époque de ce décès, la condition n'est pas encore accomplie, le droit de l'héritier institué reste encore douteux et en suspens, et il ne s'ouvre ou'au jour de l'accomplissement de la condition. Ainsi, le jour de l'accomplissement de la condition, dans les institutions conditionnelles, prend la place du jour du décès du testateur dans les institutions pures et simples. Toutes les règles que nous appliquerons, dans ce dernier cas, au jour de la mort du testateur relativement à la capacMé de l'héritier, doivent, pour les institutions conditionnelles, être transportées au jour de l'accomplissement de la condition ; et si l'institué meurt avant ce jour, comme il meurt avant l'ouverture de son droit, ce droit, ou plutôt cette espérance de droit, s'évanouit entièrement avec lui, de même que si, institué purement et simplement, il était mort avant le décès du testateur
736. Hais lorsque l'accomplissement de la condition a en liest faut-il dire, comme nous le verrons pour les obligations, que cet accomplissement a un effet rétroactif et que le droit de l'héritier conditionnel est censé avoir été ouvert du jour même de la mort du testateur? Nous avons déjà rapporté (ci*-dess., n*645) com* ment et dans quel sens, d'une très* rare application, Cassins et son école avaient attribué un certain effet rétroactif à l'adition ; maig l'accomplissement de la condition ici n'en a aucun : l'ouverture du droit ne date toujours que de cet accomplissement; c'est d'après cette ouverture, à cette date, que se règlent les condi-
; tiens de capacité de l'héritier conditionnel, indépendamment de celles qu'il a dâ avoir pour faire adition; enfin c'est l'hérédité et non pas lui qui, jusqu'à ce moment, est censée avoir soutenu là personne du défunt. (Comp. tom. 111, n* 1253.)
737. Ex certo tempore aut ad certutn tempus. La distinction entre la condition qui reçoit son effet (1), et le terme que Ton efface, tient (2) au principe : « Sine dubio hères manebit qui
(i) 29. 2 De adq. hered,, 29. f. Ulp. — 50. 17. De div. reg. f. Paul. — Il faut supposer une condition sospensive ; car la condition résolotoire tendrait à efiacer après coup la qualité d'héritier, ce oui est impossible dans les idées des Romaina.
(9) Nous suivons ici la doctrine réeemment exposée par notre savant ooUègne,
TIT. XIV. DE l'institution DES HÉRITIERS. 503
semel extitit v » expressions d*Ulpient « Non potest efficere ut qai semel beres extitil, desinal hères esse » , expressions de Gains (i) : d*o&, brièvement» ce brocard : « Semel here$, semper hères. » — On a voulu rattacher cette distinction à la règle établie ci-dessus (n** 647 et 725), suivant laquelle nul, 8*il n*est militaire, ne peut mourir partie testai, partie intestat. Or, a-t-on dit, si Ton s'attachait an terme, comme on s'attache à la condition, la règle serait violée quant an temps. Jusqu'à l'expiration du terme, on bien après l'expiration do terme , l'hérédité testamentaire se trouvant lorcément exclue, il y aurait lieu de déférer l'hérédité ab intestat; ce qui violerait la maxime : nemo partim... Et ce qui prouverait bien qu'il en est ainsi , c'est un texte de Tryphonlnns (2), qui décide le contraire pour le testament militaire, pré* cisément parce que cette maxime est inapplicable à un pareil testament. Lorsquon y a fait une institution ex eerto tempore^ jusqu'à l'arrivée du terme, le jurisconsulte décide que la succession sera déférée ab intestat : « Consequens est utj antequam dies teniai, intestati hereditas deferatur, »
738. Mais cette explication est plus spécieuse que satisfaisante» 11 n'est pas exact de dire que la validité de l'institution ex certo tempore eut eu pour conséquence nécessaire la vocation des héritiers ab intestat jusqu'à l'écnéance du terme. On oublie ^n'il est de principe que Thérédité ab intestat n'est déférée qu'à 1 époque où il est certain qu'il n'y aura point d'héritiers testamentaires, et an profit des héritiers les plus proches à cette époque ( Just. , Inst . 3 . 1 . § 7 . /)tf hered. ai intest. ) . La conséquence logique de la validité de l'institution à terme eût donc été simplement, jusqu'à Téchéance du terme, la vacance de l'hérédité. Quel a été donc le motif de la distinction entre la condition et le terme ? C'est que , dans la première hypothèse, on a toléré les inconvénients de la vacance intérimaire, par respect pour la volonté du testateur, qui a pu avoir des motifs pour substituer à telle ou telle éventualité la vocation de l'héritier testamentaire; tandis que le simple retard de l'effet de l'institution, lorsqu'elle -devait nécessairement aboutir, a été considéré pro supervacuo, l'intérêt supérieur de la transmission des sacra et dn patrimoine actif et passif s'opposaut à une prolongation de la vacance sans aucune nécessité. — Quant au texte de Tryphoninns, il n'y à rien à en conclure 9 le testament militaire étant placé en dehors de toutes les règles du droit commun. La double dévolution de l'hé* redite, dans l'espèce, s'explique simplement par la volonté pro*
U. Ifachelard, sur bi règle dies incertus condititmem in testamento facii -{Remte de Ug,fr€me, et élr., ann. 1873).
(i) D. 4. 4. De minor., 7. S 10. f. UIp. — 28. 5. De hered. insHt., 88. .Gai.
(S) D. 29. 1. De testam. miUi, 41. f. Tryph.
bable du testateur. Cest par le même inotif que les militaires n'étaient pas assujettis àlarègle^^ine/A^tfS, semper hères; aussi pouvaient-ils, instituant un héritier, en instituer un autre qui prendrait sa place, soit après un terme, soit sous condition (1).
739. Le texte dit : ex certo tempore, ad certum tempus : que £audra-t-il décider du terme incertain ? — Les jurisconsultes romains donnent pour exemples d*nn pareil terme : « Quand il se mariera; quand tl sera investi d^une magistrature; » ce sont h de véritables conditions, car il n'est pas certain qu*il se marie, qu'il devienne magistrat; peu importe que le testateur ait tourné là phrase en cum ou en si, Tinstitution est conditionnelle (2) ; on en dirait tout autant en fait d'obligations. Ce n*est donc pas le point qui doit nous occuper ici. — Hais là où se produit la vraie spécialité du terme incertain, c'est lorsqu'il s'agit de termes dont l^vénement est assuré, l'époque seule étant incertaine. Les exemples qu'en donnent les textes se réfèrent presque tons à la mort d'une personne désignée : « Quand telle personne mourra, jusqu'à ce que telle personne meure; » il est certain qu'elle mourra, mais quand ? là est l'incertain (3). A cet égard nous trouvons cette maxime romaine qu'énonce Papinien : « Dies incertus eonditionem in testamento jacit % (4). La maxime est générale pour les institutions d'héritier comme pour lés legs ; Ulpien la reproduit à l'égard de ceux-ci, en disant : a Dies incertus appel-latur conditio 9 (S). Que conclure de cette maxime en ce qui concerne les institutions d'héritier ? Qu'on appliquera ici les règles que nous venons d'exposer relativement aux conditions. L'institution ex ineerto tempore, « Que Tîtius soit héritier à la mort d'un tel 9 , opérera comme une condition suspensive : on attendra l'événement, l'hérédité restant jacente jusque là. — Sans doute, l'institution même ex certo tempore, « Que Titius soit héritier cinq ans après ma mort » , peut être conditionnelle , en ce sens que cette institution suppose Titius vivant et capable à l'époque indiquée. Hais alors la condition résulte de la force même des choses, et l'institution n'en sera pas moins considérée comme soumise à un terme, que l'on devra complètement effacer. N'oublions pas, en effet, cette autre maxime de Papinien : «Condiliones extrînsecus, non ex testamento venientes, id est quœ tacite inesse videantur, non faciunt legata conditionalîa « (6), et les institutions d'héritier pas davantage : autrement toutes les institutions, même
{mres et simples, deviendraient conditionnelles. Au contraire , si e testateur a dit : Que Titius soit héritier à la mort d'un tel « ,
(i) D. 29. i. De test, mil. , 15. ,ç 4. f. Uip. — (t) D. 86. S. Quand dies légat, ced. 21. p. f. Paul, et 22. p. f Pompon. — (3) Nous poarrioos ajouter comme exemple : â la première pluie, à la premier gelée, ou autres semblables.— (4) 0. 35. 1. De condit,, 75 f. Papin.— (5) D. 30. De légat, i. 30. § 3. r. Ulp. — (6) D. 35. 1. De condit., 09. f. Papin.
TIT. XIV. DE l'institution DES HÉRITIERS. 505
les deux chances de la mortalité de Tinstitaé et de la mortalité de la personne désignée se combinent ; c*est comme si le testateur avait dit : a Que Titios soit héritier s*il survit à un tel v , véritable condition, au pied de la lettre, car celle-ci n*est par intrinsèque, provenant de la loi seule et tacitement sous-entendue ; elle provient bien ex te&tamento, de la volonté du testa teur(l).
Cette transformation ou condition do dies ineertus tient à ce
3ue l'institution est censée faite au profit exclusif de la personne ésîgnée. Dès qu*elle se trouve reportée à un terme dont Téchéance peut être postérieure à la mort de Tinstitué, elle devient conditionnelle, puisqu'elle ne peut lui profiter qu'autant qu'il aura survécu à l'événement désigné par le testateur : décision qui se comprend facilement pour l'institution d'héritier, l'adition, du moins pour l'héritier externe, impliquant un fait personnel de l'institué, mais qui, nous le verrons (n** 922), se comprend moins pour les legs. — Il en est autrement quand c'est la mort de la personne gratifiée elle-même qui constitue le dies ineertus. Nous verrons que des textes positifs valident le legs fait cum legatarius morie^ fur, la condition se réalisant au dernier moment de sa vie, et par conséquent de son vivant. 11 n'y a point de motif pour ne pas appliquer cette décision subtile, mais équitable, à l'institution d'héritier, bien qu'il n'existe sur ce point qu'un texte dont le sens est contesté (2).
Pro supervacuo. Remarquons bien les conséquences : le terme Imposé illégalement ne rend pas l'institution nulle, mais il est considéré comme non avenu, et Tinstitution comme pure et simple ; telle est notre disposition finale , et Papinien l'a écrit en ces termes : « Hereditas ex die vel ad diem non recte datur; sed , viiio temporis svblato, manet institutio (3). » Nous avons vu quelque chose d'analogue pour les institutions ex re certa; et voici qui concerne les conditions.
X« hnpossihilis eonditio in inttito- lO. La amdiHon impossible dans
tionibas et iegatis, Dec non fidelcom- les institutionB, les legs, les fidéicommis
misiis et lil>ertaiibus , pro non scripto et les aflranchissements , est réputée
Imbetar. non écrite.
(1) Noos en dirions autant des stipulations en cas de droits légalement subor* donnés à rezisteocè du stipulant : t Promets-tu de me donner tel usufruit, dans trois ans? t Stipulation à terme; c à la mort d'un tel? • Stipulation condition-
nelle. — (2) Voici ce texte : c Eztraneum etiam qumn [quis] morietur heredem scrim placuit i (G. 6. fk. De kered. insi,, 9 c. Diod.) La plupart des commentateurs ajoutent le mot auis, qui ne se trouve dans ancon manuscrit, et appliquent le rescrit de Dioclétien a l'institution subordonnée au décès d*nn tiers et par conséquent ex die incerio, liais M. Machelard fiât observer que cette institutîoa ne serait point valable pour un héritier sien , et que le texte porte : extraneum eiiam. U pense dès lors qu'on doit entendre le texte prout sonat et en conclure la valiaité de rinstitution cum hères morietur : ce qui est appli* caUe à tout Institué. — (3) D. 28. 5. De kered inst,, 34. f. Papin.
740. Impossibilis conditio. On dit que la condition est impossible, lorsque Tévénement lui-même qui la constitue est impossible, étant repoussé par la nature même des choses : « Possibilis est, dit Paul, quœ per rerum naturam admitti potest ; impossibilis quœ non potest (1) » : par exemple, s'il touche le ciel avec le doigt, ^il boit toute Teau du Tibre. En matière d'obligations, nne pareille condition aurait entraîné la nullité de l'obligation elle-même^ comme nous le verrons par la suite (Inst. 3. 19. 11); mais, en matière de testament, les jurisconsultes avaient été partagés. « Nos précepteurs, nous dit Gains en parlant des Sabiniens, pensent que le legs fait sous une condition impossible est valable comme si cette condition n'avait pas été apposée; mais les auteurs de Técole opposée (c'est-à-dire les Proculiiens) pensent que le legs est tout aussi nul que le serait une stipulation : en effet, ajoute le jurisconsulte, tout Sabinien qu'il est, c'est à peine si l'on peut donner une raison satisfaisante de la différence (2). « L'opinion des Sabiniens a prévalu pour toutes les dispositions testamentaires; les conditions impossibles y sont considérées comme non écrites : la faveur attachée chez les Romains à ces sortes de dispositions est incontestablement I# motif principal de cette décision.
Il en est de même des conditions contraires aux lois ou aux mœurs : « Conditiones contra leges et décréta principum vel honos mores adscriptœ nullius sunt momenti, veluti : si uxoeem
NON DUXERIS, SI nUOS NON SUSGEPERIS, SI HOMIGIDIUlf FECERI8, SI
BABBARO HABITU PROCESSERls (ce quî cst un trait de caractère), et hù similia (3). « — Il faut ranger à part celles qui constituent ce que les Romains nomment des institutions ou des legs captatoires (captatoriœ institutiones), c'est-à-dire faites pour provoquer une libéralité réciproaue au profit du testateur. Par exemple : Quœ ex parte Tiitus me nercdem instituent, ex ea parte Mœvius here$ esto. Un acte du sénat ordonne que de pareilles institutions on de pareils legs seront entièrement nuls, non avenus, même dans les testaments des militaires (4).
Quant aux règles sur les conditions en elles-mêmes , sur leurs diverses espèces, sur leur accomplissement on leur défaillance, nous les verrons plus tard, en traitant spécialement des conditions (Inst. 3. 15. 4.).
X.I* Si pliires conditiones institatioiii 1 !• Lonqoe plodeon conditioni ont
«dscriptn sunt : siquidem conjunctim, été imposées à une instilatioo, si c'est
nt pute : 81 ILLUD BT ILLUD FAGTA IRDIT, Conjointement par exemple : si nui
omnibus parendum est : si sepsntim, n txllb chose sont fajtbs, il faut one
veluti : si illud aut u.lud FACruM lair , tontes soient remplies; si c*est disjom*
«oiiibet obtemperare satis est. tement, par exemple : si teêjm ou nuf
(1) Paul. Sent. 3. k. f». 1. — (2) Gai. 3. 98. t Ei $am, vix idomea dùer^ ntatii ratio reddi potest, t— (3) Paul. Sent. 8. 4. S». S. S S.— (4) Oie. 84. 8. 1. r. Julian. —30. 1. 64. f. Gai.» 28. 5. 70. f. Papin., et 71. L Paol.— €od. 6. 21. 11. const. Philip,
