APPENDICES DU LIVRE PREMIER

APPENDICE I. (No 80.)

DES RÉPOHSES DBS P1UDEIVT8

Le caractère des responsa prudentium a donné lien depuis longtemps à de vives controverses. Outre les travaux de HM • Bodin, Démangeai et Glasson, déjà cités dans V Histoire d» droit romain (lom. I» n* 390), ce point a été plus récemment touché par M. Accarias (Précis du droit romain, tom. I, p. 47, note), et traité ex professo par M. Machelard (Observations sur les responsa prudentium. Revue de législation ancienne et moderne^ 1870-1871), qui a publié tant d^exeellentes dissertations sur diverses parties de la législation romaine.

Que faut-il entendre par \ejus respondendi^ créé par Auguste et développé par Adrien?

Un premier point, qui nous parait bien établi, quoiquMl ait été contesté par M. Bodin, e^est qu'Auguste n*a point entendu faire un monopole de la profession de jurisconsulte, et quUI a toujours été loisible de donner des consultations, non publiée, mais pri' tatim. Ce qui le prouve suffisamment, c'est qu*lllpien (D. 3. 1. Depostul. 5. § 3) cite une consultation donnée par Nerva le fils i Idge de dix^sept ans. Age ob Ton ne peut guère supposer qu'il eût reçu le caractère de jurisconsulte officiel. Une* innovation aussi radicale serait, d^ailleurs, peu. d'accord avec la sage politique d'Auguste (Histoire du droit, tom. I, n* 360).

Un second point, qui ne peut plus être contesté depuis la découverte des Instituts de Gains, c'est qu'Adrien, en attribuant force de loi aux décisions des jurisconsultes, a exiçé la condition de l'unanimité. Vinnius et Pothier avaient pensé qu'il fallait expliquer le texte de Jnstinien par la loi des citations du Bas» Empire, et se contenter de la majorité, en interprétant omnium par plurimorum. Hais cette interprétation forcée, première tentative d'assimilation enirele jus respondendi et l'autorité attribuée aux jurisconsultes décédés, tomlie devant le texte de Gains (Com. I. 7), parfaitement conforme i celui des Instituts, qui reproduit la décision d*Adrien:

c Responsa pmdentium sont aententim et opiniones eorum«

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qnibas permissiim est jura condere ; quorum omniDm si in anam sentent!» concnrrant, id qnod ita sen^innt legi» vicem obtinet ; si irero dissentiunt, jadici licet qnam^Iitsententiam seqni, idqae , rescripto divi Hadriani sîgnificatnr. »

; ÂiU Ji4M^{j Mais on se demande comment élait organisé le pouvoir ainsi

e i^^fi^AM^ conféré aux jnrisconsoltes officiels, et comment il poniait deve-

^ U nir une source de droit, /tira condere.

t Pf^x^ \ÙAi A cet égard , quatre systèmes principaux ont été professés.

Suivant le premier, auquel s'était attaché M.Ducaurroy(Oi^er- (0 nations sur tauioriié des anciens jurisconsultes de Borne, The-

mis y II, p. 12), Adrien aurait créé un conseil composé d*un petil nombre de jurisconsultes émlnents, dont les opinions, an cas d*unanimité, auraient eu force de loi , comme l'avaient chei nous les avis du conseil d'État sous Tempire de la constitution de Tan VIII. Malheureusement, rétablissement de ce eonseil ne repose sur ascun document juridique ou historique. M. Bodin fait observer avec raison qu*il y avait, en effet, auprès des empereurs un conseil d'Etat, qui a reçu son organisation définitive sous Constantîo (auditorium, consistorium)^ mais que ce conseil n'avait aacune autorité propre, et se bornait à préparer les projets de constitutions impériales.

(^-l) Nous ne mentionnons que pour mémoire le second système,

qui fait figurer les jurisconsoltes officiels à titre d'assesseurs des magistrats. Le r6le des assesseurs, oui n'avaient que voix consultative, n'a rien de commun avec le jus publiée respondendi. (3) Le troisième système, dont le germe se trouve dans Puehta, a

été développé par M. Bodin (Revue historique du droit, tom. IV, p. 197 et suiv.) dans une dissertation dont les conclusions ont été admises, sauf un point (1), par M. Démangeât. Ce système mérite de fixer plus sérieusement notre attention.

Suivant ce système, le Jus publiée respondendi fa'a eu qu'une valeur bornée et transitoire. Gréé par Auguste pour fortifier le pouvoir nouveau -en l'appuyant sur l'autorité des Jurisconsultes, il a été supprimé par Adrien, la consolidation de l'Empire ayant rendu l'institution inutile. C'est ainsi que l'on interprète le texte de Pomponius (Dig. I. 2. De orig. jurts, 2. §47), si souvent cité : a Primus divus Augustus, ut major juris auctoritas baberetnr,

I constituit ut ex auctoritate ejus responderent : et ex illo tempore

peti hoc pro bénéficie cœpit, et ideo optimus princeps Hàdrianus, cum ab eo viri prœtorii peterentutsibi liceret respondere, rescripsit eis, hoc non peti, sed prœstari solere; et ideo si quis fidnclam aui haberet, delectari se, populo ad respondendum seprspararet. » En interprétant ce texte comme une réponse favorable donnée par Adrien aux réclamants, on eal amené fc conclure (i moins d'admettre l'opinion hasardée qui verrait dans cette conèession

(1) La supprenioo par Adrien du Jus respondendi.

UV. ly APPENDICE I. G81

un privilège particulier aux tiri prœlorii) que le jus publiée res-

pondendi est retombé depuis Adnen dans le domaine commun ( 1 ) .

En quel sens cet empereur, dans le rescrit cité par Gains,

exige-t-il Tunanimité des jurisconsultes? Ce rescrit, dit-on, n*a

I^oint trait aux jurisconsultes vivants, dont Adrien a supprimé 'autorité, mais aux jurisconsultes décédés, dont les juges étaient tenus de suivre Topinion, lorsqu'elle était unanime ; du moius jusqu'à la loi des citations^ qui s'est contentée de la majorité. Ce sont les rédacteurs des Instituts de lustinien qui, par une confusion regrettable, ont mis sur la même ligne Je ju$ respondendi accordé aux jurisconsultes vivants, et la permission /ara comfen^/e accordée aux jurisconsultes décédés. On comprend bien mieux ainsi la condition d'unanimité, facile à réaliser pour le juge, qui consulte les ouvrages des anciens jurisconsultes. Si nous ne tror» vous pas an Digeste trace de cette institation, ne peat*on pas reconnaître oa'eïle est antérieure au Bas-Empire, lorsqu'on voit Constantin, dans la loi première an Code Tfaéodosien de responsis prudentium^ abolir l'autorité des notes d'UIpien et de Paul sur Papinien, autorité qu'elles avaient évidemment dû recevoir d'une constitution antérieure?

Enfin, on tire argument du texte où Justinien a prescrit (Const. Dec auetore^ en tête du Digeste, § 4) aux compilateurs du Digeste de n'employer que les textes des jurisconsultes ayant an caractère officiel :

« lubemus igitur vobis antiqaomm pmdentium, quibus auctoritatem conscribendarum et interpretandarum legum sacratissimi principes prœbuerant, libres ad jus romanum pertinentes légère et elimare. s

Or, on fait remarquer qn*il n'y a que trente'-neuf jurisconsultes dont les ouvrages se trouvent reproduits dans le Digeste. Com« ment se fait-il que, dans un laps de plus de cinq siècles, il n'y ait eu que trente-neuf jurisconsultes ayant reçu de leur vivant le jus respondendi^ ixadiB ({ne Ton comprend bien que cette soHe d'apotbéose, qui a fini par se borner aux cinq grands noms de Papinien, de Paul, de Gains, d'UIpien et de Ifodestin, n'ait jamais été accordée qu'à des jurisconsultes d'élite?

Ijfl4|natrième système, suivi par M. Ortolan, et que MM. Glas- [^J son {Elude sur Gains et sur le jus respondendi^ 1867) et Mâche- fC^tL-^-i lard (dissertation citée plus haut) ont développé dans des disser« tations spéciales, distingue, en principe, entre le jw respondendi conféré par Auguste aux jurisconsultes vivants, puis organisé par Adrien, et l'autorité posthume des écrits, qui n aurait pris naissance qu'à une époque beaucoup plus récente. Sans doute, on peut admettre avec Puchta [Curs. InsHL I. §g 116 et 117) que la

(1) Cette partie da système de M. Bodin nVst point admise par Puehta ni jiar M. Deiiiaii<{eat, qui interprètent la rénonse d'Adrien dans le sens d'na relus*

conoession du jus respondendi a peu à peu rendu obligatoires devant les tribunaux non-seulement les resp&nsa proprement dits; mais les écrits doctrinaux des jurisconsultes auxquels ce bénéfice avait été accordé (1). Ce qui vient à Tappui de cette conjecture^ c*estla rubrique Z)^ responsis pmdentnwif sous laquelle le Code Tbéodosien classe les constitutions relatives à l^utori té attribuée aux écrits des grands jurisconsultes. Mais cela ne veut pas dire que dès Tépoque d* Adrien le droit de répondre publiée ne se soit entendu que du crédit attribué aux jurisconsultes décédés. Cette interprétation Emit violence au texte des Instituts de lustinien^ dont on accuse, contre toute vraisemblance, les rédacteurs d'avoir commis une confusion impardonnable entre Tâutorité des jurisconsultes vivants et celle des jurisconsultes n)orts; elle ne cadre pas davantage avec les Instituts de Gaios, qui s'appliquent tout naturellement aux jurisconsultes contemporains d*Âdrien, dont Tautorité officielle a été réglée parce prince, suus qu*aucun texte de cette époque se réfère au crédit accordé après coup aux écrits des jurisconsultes morts, crédit auquel ne fait aucune allusion le long fragment de Pomponius De origine juris. Le mot responsa^ dont 1 acception a pu être élargie plus tard, n'indique-t-il pas évidemment, dans son sens primitif, la réponse à une consultation?

La suppression du jus respondendi attribuée à Adrien ne semble pas plus plausible. Comment Gains, qui eut été contemporain de cette innovation, et qui nous parle précisément des responsa prudentiumj eût-il gardé le silence sur un point aussi important? Si le rescrit d'Adrien cité par Pomponius n*est peutêtre pas en lui-même parfaitement clair, sans doute à raison de la tournure ironique de Tesprit de ce prince, signalée par Spartien (Hisi. du Droit j tom. I, n* 388), l'ensemble du texte de Pomponius établit assez qu'Adrien n'a nullement entendu supprimer la consultation omcielle, puisque c'est après avoir dit : petihoepro henejicio eapit, que Pomponius ajoute : et ideo opSt" mus princeps... Dès lors la réponse de l'empereur doit s entendre du conseil d'une préparation au travail pour obtenir le jus respondendi : populo ad respondendum seprœpararet (2).

(1) Y avait-il, au contraire, des juriseoiuoltes oai n'eassent point ^^Jus ret" pondendi, bien que leort écrits eussent reçu après leur mort une oonnroialioo officielle? M. Glasson soutient Taffirmative dans sa dissertation sar Gains, eu ee qui touche Gains lui-méine. Mais, si Ton pense, avec Pucbta« que rantorîlé des

i'uriscoDSttltes a commencé par leurs consultations verbales avant de passer I eurs écrits , il est plus conséquent de reconnaître une Gains , l*un des cinqgrands jurisconsultes dont le crédit est établi par la lot des citations, a dû avsir le jus respondendi, bien qu'il semble en avoir fait peu d'usage. — (1) Noua pensons qu'il faut corriger la Vulgate, et, au lieu de delectan se, qui acoose trop l'ironie et rappelle le : Vous ehanties,fen suis fort aise, dn febnliste, lire, avec les firèns iùriegel : Deleetari si popuio ad respondendum se poiitrei.

Ce qui est certain, c*est que le fus reipondendâ, f*il a été sup-^ primé par Adrien, a été rétabli par ce prince et par tes sncces* ] sears, puisque nous le voyons encore, suivant le témoignage l d'Eunapius, accordé à un certain Innocentius par Dioclétien. /

Si, comme le pense la grande majorité des auteurs, le jus respandendi n^a pas été supprimé par Adrien, il est l>ien vraisemblable ou^ c'est ce droit qu'a en vue le rescrit d* Adrien, cité par Gains, lorsqu'il exige Tunanimité dans Tavis des prudents. C'est bien plus tard, c'est à Tépoqne où les s^rands jurisconsultescontemporains ont {kit défaut, où Tautorité des anciens est devenue dominante, que nous voyons \ejus respondendi \eter ses dernières lueurs sous Dioclétien, et le crédit officiel s attacber exclusivement aux écrits des jurisconsultes décédés. Cette transformation a dâ, suivant la conjecture de Putcba, s*effectoer gra-^ duellement, comme toutes les évolutions bistoriqoes. S'il est plus qne douteux qu'il y ait eu rien de pareil du temps d^Adrien, elle peut fort bien avoir commencé dès avant Constùitin. La plupart des auteurs qui soutiennent le quatrième système pensent, il est vrai, que les notes d'Ulpien et de Paul sur Papinien, abolies par Constantin dans la loi première au Code Tbéodosien De respansis

(nudentium, n'avaient reçu antérieurement aucune onction légis» ative, et que c'est seulement leur autorité doctrinale qui se trouve abolie. Hais on peut très-bien admettre, avec M. Bodio, que Tinstitution définitivement organisée par la loi des citations avait pris naissance avant Constantin, sans aller jusqu'à la faire remonter à Fépoque d'Adrien et de Gains. Le seul point impor* tant à établir, c'est qu'il y a eu un jus respandendi conféré aux vivants par Auguste, dont en trouve des traces jusque sous le règne de Dioclétien, et que ce n'est que lors du déclin de la ^ jurisprudence classique que l'autorité exclusive a été transférée j aux écrits par une sorte ae consécration postbume. '

Quant à l'argument tiré du petit nombre de jurisconsultes qui auraient eu, pendant tant de siècles, le droit de réponse officielle, puisqu'on n'en retrouve que trente-neuf au Digeste, tandis que la constitution Deo auctore, dont nous avons reproduit le texte, avait cbarflé les compilateurs de puiser dans tous les écrits dea jnrisoonsiutes autorisés, on Texplique en disant remarquer qu'H a dA arriver que beaucoup de ceux qui avaient lej^W respandendi, ou n'aient point laissé d'écrits, ou n'en aient point laissé de notables. En ce qui touche le chiffre lui-même, il y a plutôt lieu de s'étonner, avec M. Machelard, que sous Justinien, à Con«^ stantinople, on possédât encore les ouvrages de trente-neuf Jurisconsultes, composés à Rome plusieurs siècles auparavant.

Enfin, la condition d'unanimité, exigée par Adrien, est loin . d'être plus facile à réaliser pour les jurisconsultes morts que pour les vivants. Le nombre des jurisconsultes autorisés a Au être limité; le plaideur en citait un ou deux; s'il n'était point contre-^ ^

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dit par la partie adverse, le juge était lié, il y avait ananimité apparente; dans le cas contraire, Tavis du juge était libre. S^il fallait entendre le rescrit d'Adrien comme se référant aux écrits des anciens jurisconsultes, il fût devenu bientôt inapplicable, à raison du nombre considérable d*oavrages, anus eamehrum, que tant d'anteors avaient publiés. Un travail de recherche aussi considérable eût obligé le législateur, bien avant la constltation de Tbéodose, à limiter le nombre dés jurisconsultes ayant on caractère ofiSciel.

/^ En définilive, de quelque manière qu'on l'entende, cette transformation des jurisconsultes en juris conditores avait quelque chose d'humiliant pour le juge, et l'on doit savoir gré i Justinien de l'avoir supprimée, le jurisconsulte le plus inconnu pouvant avoir raison, en un point, vis-à-vis des plus grandes autorités : cùm posiit unius forsitan et deteriorit sententia et muUas ei majores ex aliqua parte super are (Const. Deo auctore, g 6L