DE LA NATURE DU MARIAGB

M. Ortolan a, selon nous, victorieusement démontré que le mariage romain ne se formait point par le seul consentement, qu'un acte extérieur devait s'ajouter à la volonté. Faut-il en conclure, avec notre auteur, que le mariage ait été, dans la doctriiie romaine, un contrat réel ; que la femme ait dû être l'objet d'une tradition analogue k celle des choses corporelles? Nous ne le pensons pas*

Une personne libre n*est pas susceptible de possession (1). Le mot tradition appliqué à la femme qui est épousée ne se trouve dans aucun texte juridioue (2).

Le fait nécessaire à la formation du mariage est en général désigné par ces mots deduetio muUeris in damitm martii ta»quam in domiciUum matrimanii, ou par des termes équivalents. De là l'expression éfocertf uxorem (indomum suam)^ synonyme de se marier de la part d'un homme (3).

Quelle a été la conception du mariage par les Romains, et comment s'explique la nécessité d*un acte extérieur traduisant au dehors la volonté? Le voici, selon nous :

(1) Gaics. Com. t, S 90. — (î) II crt, croyons-nous, employé dans oe sens uniquement pir Qnintiliea. Déclam. SÎOG. — (S) Pdupos. f. 5. D. t3. 2. 1%

riiu nupt»

Le mariage est an état, une manière de vivre, on rapport continu entre deax existences, une habitude de vie commune, con'suetudo viiœj qui s'établit volontairement entre un homme et une femme, état dans lequel Thomme communique à la femme les honneurs, la considération, la dignité sociale dont il est entouré, mdmduam vitœ eonsueiudinem continens (1) ; muMerum dignUaiem ex honore matrimonii et augeri et mùnti solsre (2). Telles sont les données essentielles du mariage considéré en lui-même, indépendamment de la manus qui n*en est pas la suite nécessaire. Les conséquences de cette idée, vérifiées par les sources, loi serviront de preuve.

Le mariage ne se forme pas à un moment donné comme un contrat ; non, il suppose des conditions multiples qui peuvent se réaliser les unes après les autres et arriver ensuite à concourir ensemble. Il commence à exister par la réunion de ces conditions; il se prolonge nar leur permanence; il s*évanouit par la cessation de l*nne d'elles.

Un fils de famille ne saurai f être en état de juste mariage sans b volonté de son chef de iamille, sous la puissance duquel seront les enfants à naître d*une telle union ; ne eut invUo suus hères agnascatur (3). Un fils de famille s'unit à une femme sans le consentement de son paterfamilias. L'union n'est pas un juste ma« riage ; elle le deviendra le jour où le père de iamille l'approuvera. Dum tamen, sifiUifamilias sint, consensum habeant parentium guorum in potes tate sunt.., in tantum ut jussum parentis prœcedere debeat (4). L'adhésion du père de famille n a point d* effet rétroactif; l'union formée par le fils de famille reçoit le caractère d'an matrimonium justum à partir du moment ob le père de famille accepte pour siens, c'est-a-dire membres de safamille, les entants qui en naîtront.

Un fiis de famille s'est uni à une femme avec l'assentiment de son père de famille ; l'état de mariage légitime existe. Le père de famille retire sa volonté; l'union cesse d'être un matrimo^ nium justum. Il ne pourrait pas rétracter l'autorisation qu'il aurait donnée pour un acte juridique, par exemple, pour une adition d'hérédité. Il le peut relativement au mariage. L'état de fait se transforme. Les enfants conçus ensuite ne seront pas sous la puissance du père de famille et membres de la famille civile de leur père. Le nls ou la fille en puissance peut se plaindre des variations de la volonté paternelle. Les poètes ont donné à cette plainte une touchante expression : Car talem invitum invitameogts linqucriï (Ennius) (S)Autolim,.. non datas opor tait, aut nunc non œquum est abducij pater (Plaut. Stich,, act. 1, se. 2). Par cela même ils

(t) iMST. Uf. 3, ^. 9, s 1. . (S) PâUL. Frag. Vatie. § 104. Ulp. l i, S 1, f. S. Dm. 1. 9. De Menai. ^ (8) Ivst. I. 11. i 7. — (4) Irst. 1. 10, pr. cooip. f. 4. Dio. 23. JU De rii» m^, — (5) Qcia. odHeren, li. 5t4.

ont rendu témoignage des effets de la puissance paternelle. Irn^ perium patris, dit le poète comique.

Tel est le droit dans sa rigueur primitive. Antonin le Pieux l'atteste une fois de plus en y dérogeant : Bene concordons SMtrimonium separari a paire Dwus Pins prohibuit (1 ).

Le mariage est donc un état de fait qui suppose la réunion et la permanence d*un certain nombre de conditions. La condition première est la volonté commune des époux, volonté réalisée de vivre comme ptretuœor. — Que deviendra le mariage, si Tan des époux tombe en état de démence? Ne semble-t-il pas que le ma> riage doive cesser, puisque Tun des époux n*a plus de volonté f Semblable question ne s* élèverait pas à propos d'un contrai. Une fois formé) il produit ses effets, malgré un changement dans Fétat des volontés qui, en s'accordant un jour, Font constitué et ont noué définitivement les obligations. Le mariage n'est pas un contrai, il est un état durable. Dans l'espèce, la solution qui a prévalu est que le mariage subsiste nonobstant la folie survenue de l'un des époux. Le motif qu*Ulpien en donne est remarquable et confirme notr^ manière de voir : Retinetur matrimonium.,. quasi voluniatts rehquiis infuriosis manen!ibus(2). La volonté antérieure à la folie devient latente; elle ne cesse pas; elle n*esl pas remplacée par une volonté contraire.

Une telle conception du mariage conduisait natureUement à la faculté du divorce et de la répudiation. En effet, dans le mariage sans manus (le seul que nous étudions afin de ne pas confondre les effets du mariage avec les effets de la manus) (3), cette faculté, quoique rarement pratiquée à l'origine, parait avoir toujonrsexisté. On ne nous dit pas qu'elle ait été introduite, établie à une certaine époque (4). Elle a plutôt découlé, comme une conséquence, de la nature du mariage, de la nécessité de la permanence des volontés ni le constituent, de l'égalité de position des époux en l'absenca e la manus (5). Bien que possible, elle a été peu usitée d'abord à cause de la pureté et de la simplicité des mœurs; elle a été une porte ouverte au dérèglement des passions. La répudiation n'a été réglementée, assujettie à quelques formalités que par Auguste (6).

(l) Paul. Sent. 5. 6. g 15. ^ (2) Ulp. f. 8. Dic 1. 6. De hisqui sui vel aîienù *— (3) Nous référons au mariage avec manus rinégalifé qui, seloo Plntarque (VU de Rornubu, tt), aurait existé au temps de Romulus entre le mari et k femme an poiut de vue de la fiuulté de la répudiation. Voyes une diaierlalioB fort imèressante et ingénieuse de M. Esmein sur la manas, la paternité et le divorce. Revue généraïe du droit. Année 1883. — (4) La loi des Douse Tables s'occoptit du divorce; nous ne savons en quels termes. Elle consacrait sans doute des usages antérieurs. L'expression de la volonté se traduisait d'une façon trèssimple et même vulgaire. HiBnuoT, Mobuts judiciaires, t. I, p. 317 et soiv. IJ^oras mulier. Tuas res tîhi habeto, agito, Gaius, fr. S, $ 1, Die. De ifiroriiiSt 5t4. 5t. — Voy. cependant Montbsquiiu, Esprit des lois, liv. 16, cap. Ifi. «^ (5) Gaius, f. S pr. ÙiQ, 24. S. Diportium a diversitaU menttum dieiitm^ in dicersat partis ewU. -^ (6) Paul fr. 9. Ow. S4. %.

L'effet de la captivité et du jiu postliminii nous fournit une dernière preuve. On sait que leyif^jpo^/ftmntt restitue les droits, mais non les laits. Facti causes injectée nuUa constitutione Jieri possunt (1). Le mari tombe en captivité. La femme demeure an domicile. Le mariage a cessé d'exister. Captivi uxor, tametsi maxime velit et in domo ejus sit, non tamen in matrimanio est (2). L'absence du mari qui n'est pas un obstacle à la formation du mariage, est celle qui peut cesser à la volonté du mari; c'est an éloignement volontaire et passager. La captivité d*an seul des ^poux est un obstacle à l'état de mariage. Le mari de retour ne recouvrera pas sa femme, comme le père de famille recouvre son fils. JVIoii ut pater Jilium j ita uxorem maritusjure postliminii rectpit. Le mariage qui est un fait, un état, a cessé; 11 ne peut renaître que par un consentement nouveau réfilisé i^n repriite de vie commune, matrimanii causa. Sed eonsensu redintetjratur matrimonium (3). he jus postliminii rtiohWï la puissance paternelle, oui t9i un droit, comme si la captivité n'avait jamais existé, Bt non l'état de mariage, qui se compose de faits successifs.

Supposons que deux époux soient faits captifs tons deux en« semble. Ils continuent à vivre comme mari et femme. Un enfant est conçu pendant la captivité. Tous deux, ainsi que leur enfant, recouvrent la liberté et rentrent dans leur pays. Le mariage continue ; il est réputé n'avoir pas été interrompu par une captivité que le jus postliminii efface. L'enfant, quoique conçu chez Tennemi, n'en sera pas moins fils légitime et sous la puissance de son père. Si rêver si faerint, justos esse et parentes et liberos et filium in potestate patris (4). Le jus postliminii trouve ici un éfat de fait conforme à celui du mariage, fait qui a duré. Il n'a qu'à imprimer à cet état de fait un caractère de légitimité auquel la captivité mettait obstacle. Il est dans sa nature de produire on tel résultat purement juridique.

Tel est, à notre avis, le mariage romain, au moins à l'origine. Au fur et à mesure que l'on avance dans Thistoire, et surtout au Bas-Empire, l'institution se transforme. Le mariage ressemble davantage à un contrat productif d'obligations durables, dissoluble seulement pour des causes déterminées. Ce mouvement a été commencé par les empereurs paiens dans un intérêt de moralité sociale ; il a été continué par les empereurs chrétiens sous l'influence de croyances religieuses. Mais à aucune époque l'idée de contrat réel ne nous parait propre à traduire ndèlement la pensée des Romains (5).

(i) Trypbow. f. 18. 6 î. DiG. De capHvis. 49. 15. — (2) Trvphom. fr. IS. g 4. DiG. 49. 15. ^ (3) Piwpov. f. 14. i 1. Dig. 49. 15. — (4) Marc. f. 25. DîG. 49. 15. *- (5) Dissert, de M» Machblard, p. 241,

688 LIV. I, APPENDICE IIL

APPENDICE III (N» in).

DU CONGUBINAT.

Quelle était, à Rome, vis-à-vis da père» la condition des enfante nés du concubinat?

Vis-à-vis de la mère» la condition des enfants, qu'ils fussent issus de justes noces, du concubinat, ou donnions éphémères (vulgo guœsiU), était identique. On s'attachait à cette idée que la maternité était toujours certaine. Soit qu*il s*agît du jW Uberorumj c*est-à-dire des avantages accordés à la femme qui avait

Erocréé un certain nombre d'enfants, ou bien de la possession de iens unde,cognati, ou bien enfin du droit de succession établi entre Ja mère et les enfants par les sénatus-consultes Tertullien et Orphitien, tous les enfants étaient mis sur la même ligne (Just. Inst. III. 3. 7. et 4. 3). Ce ne fut que sous Jnstinien (1. 5. Cod. ad J. C. Orphit.) que fut supprimé, du moins pour les femmes d'un certain rang, le droit de succession des enfants vulgo quœsiti, — Nous laissons de côté Thypothèse de la femme in manu mariti, parce qn*alors elle entrait dans la famille du mari, et y figurait au rang de fille, Jiliœ loco (Gaius, Com. I. 3). Vis-à-vis du père, il est incontestable, d'une part, que, si les enfants sont issus de justes noces, il se produit tous les eflets attachés par le droit civil à la puissance paternelle; d'antre part, que les enfants vulgo guœsiti ne se rattachent par aucun lien à un père qui est légalement inconnu, et qui ne peut pas même S3 faire connaître, le droit romain n'admettant pas la reconnais^sance des enfants naturels.

Mais, quant aux enfauts issus du concubinat, on se demande quelle était leur position. Il existe peu de textes sur ce point, antérieurement aux constitutions du Bas-Empire , qui les ont déclarés aptes au bénéfice de la légitimation. Le système qui Aacorde à cette filiation les efiets les plus étendus a été babilejnent soutenu par un esprit original, H. Pilette, dans sa lettre à M. de Rozière, sur le concubinat en droit romain< (Revue hi$to^ rique de droite 1865). Nous allons exposer ce système; nous verrons ensuite quelles objections on peut lui opposer.

Le point de départ de M. Pilette, c'çst que le concubinat» tel qu'il a été reconnu par Auguste (Ortolan, Inst. tom. II, n* 122), est un mariage d*uue espèce inférieure' (1) : doctrine aujourd'hui universellement admise, sauf un point où l'auteur pousse un peu loin l'assimilation du concubinat au mariage, en exigeant pour l'un comme pour l'autre le consentement du père de famille.

(1) La coneubiDe est qualifiée dans certaines inscriptions de tice eamjus*

UV. I, APPENDICE 111. 689

Sans doute, le père de famille a longtemps pu, en vertu de son autorité domestique, faire cesser le concubinat comme il pouvait faire cesser le mariage jusqu'à Tépoque des Antonins (Ibid., n« 1 20) ; mais il n'y a là rien d'analogue au jussus, qui devait précéder le mariage (Just. Inst. 1. 10. pr.).

De ce que le concubinat est une sorle de mariage, M. Pilette en conclut, quant à la position des enfants vis-à-vis du père, aue tous les effets attachés au mariage, sauf la puissance paternelle, qui est de pur droit civil, doivent élre produite par le concubinat; aussi n'hésite-t-il point à qualifier de légitimes les enfante nés d'une pareille union, en considérant Texpression de na/asales comme introduite seulement par la législation du Bas-

Empire. , . . . »,

Trois bénéfices étaient accordés à celui qui avait procréé un

certain nombre d'enfante : le jus liber orwn, le jus cajpiendi ex testamento et \ejus caduca vindicandi.

Le jus liberorum procurait divers avantages, notamment la dispense de la tutelle pour celui qui avait trois enfants à Rome, quatre en Italie et cinq dans les provinces (Frag. Vatic. n*' 191

^ Or nous lisons dans les fragmente du Vatican (n* 194), précisément à l'occasion de la tutelle :

tt Justi autem an iniusti siut filii, non requiritur, multo miuus in potestale nec ne sint, cum etiam judicandi onere injustos filios relevare Papinianus lib. V Quœslionum scribat. »

Dod Ton est fondé à conclure que les enfante nés du concubinat, legitimi bien que non justi, comptaient pour la dispense

de la tutelle. 4 j ir *•

11 est vrai qu'un autre passage des fragmente du Vatican

(n* 168) semble décider le contraire :

a Quidam taraen justos secundum bas leges putant dici. Divi qiioqneMarcusetLuciusApronioSalurninp itarescripserunt: a Si inslru mentis probas habere te justos très libères, excusationem tuam Manilius Carbo prcelor vir clarissimus accipiet. » Sed jusiorum mentio ita accipienda est, uli secundum jus civile quœsiti

Mais suivant M. Pilette, les enfants sont secundum jus civile quœsiti, par cela seul qu'ils sont issus du concubinat reconnu parles loisJulia et Papia Poppœa (secundum has leges). h txpression iW/i^ employée improprement par les empereurs, comprendrait dès lors ici. suivant le jurisconsulte, les enfante nés de toute union licite et n'exclurait que les vulgo quœsitt. lisseraient plus exactement qualifiés de legitimi, et c'est ainsi qu^il faudrait appliquer aux enfante issus du concubinat un texte de Modeslm (D 27 1 2. § 3), que M. Pilette considère comme péremptoire, où il est dit pour l'excuse de la tutelle : « Légitimes autem libères esse oporlet omnes, etsi non sint in f olcstale. •