TOV.R U

690 UV. I, APPENDICE UI*

Relativement aa second avantage, le jus eapiendi ex testamento, on suppose que le but d*Augaste, dans les lois Julia et Papia Poppœa, a été uniquement d'augmenter la population , et que dès lors il a do encourager, à Tégal du mariage, le conçubinât, union également prolifique, par cela seul qu'elle n^est point passagère. On ne saurait donc considérer comme orbus, et par conséquent comme tombant sous le coup des lois caducaires, celui qui a des enfants d*une concubine. Ce qui le prouve, dit-on, c*est que la naissance d'enfants quelconques donne à la femme le JUS eapiendi, et que ce droit se trouve dès lors indépendant de la puissance paternelle, laquelle seule est Tattribut exclusif des justes noces.

11 y aurait enfin même raison de décider quant au pu caduea vindtcandi, attribué auft héritiers et aux légataires qui ont des enfants (Gains, Com^ II. 207), en considérant toujours le législa* teur comme n'ayant eu en vue que Taccroissement de la population. Et quant à rargument tiré par M. Rudorfi* duiparagraphe 195 des fragments du Vatican ainsi conçu : « Ex^filia nepotes non prodesse ad tutelssliberationem;, sicutineqad 4^ucorum vindicationem palam est » , il est facile de répondre que ces enfantin, étant idànsvla famille de leur père,- lui comptent nécessairement et ne peuvent pas en même temps compter à leur aieul maternel, tandis que ce conflit n'a point lied pour les enfants issus du concubinat.

Plaçons-nous maintenant au point de vue des enfants.

Il est certain que Tobligation alimentaire, au moins depuis les Antonins, existe entre les parents et les enfants naturels, cette obligation étant fbndée, non sur le droit civil, mais sur l'équité et sur le lien du sang, ex equitate caritateque sanguinis (Ulp. D. 23. 3. 5. § 3). Hais les enfants issus du concubinat ont-ils quelques droits sur le patrimoine de leur père et de leurs parents paternels f Sanaf aller aussi loin que M. de Fresquet, qui accorde à ces enfants la bonorum possessio unde Ubert, M^ Pilette reproduit la doctrine de M. Ortolan (Expl. des Inst.^ liv. ni, n* 1112), qui n'hésite point à leur conférer la bonamm possessio unde côgnati, soit vis-à-vis du père, soit même vis-^-vis des parents paternels.

L'ingénieux auteur va plus loin; partant du principe que la paternité naturelle doit produire les ménïes effets que la maternité, il accorde atix enfants nés du concubinat la plainte d'inofBci osi ré vis-à-vis du père, et par suite une légitittie. \'>

Il conclut enfin d'un textéd*Hermo0ène:(D,M.'S< 7.:pr.) que le père peut doiiher un tuteur à son fib natnreli sauf confirmation par le magistrat. '

Arrivons maintenant aui grawfs objeôtlons que peut soulever ce système.

UV. I, APPENDICE m. 69]

La base-sur laquelle il repose est la certitude de la paternité provenant du concubinat. Hais cette certitude est-elle autre chose qtt*une certitude morale» suffisante pour justifier Tolligation alimentaire, et à plus forte raison les empêchements au mariage, qui résultaient même de la parenté servile ^s^rviUs cognatio) ? Y a-t-il là une certitude légale, d*où découleraient tous les effets de la paternité, sauf la puissance paternefleTOn peut fonder la négative sur un texte bien conna, quoiqu'il ne se trouve point reproduit dans la dissertation de M. Pilette. A propos de la nécessité de se faire autoriser par le préteur pour poupsuivre en justice lesparentesj Paul (D. 2. 2. 5. De injusvocando) s'exprime en ces termes :

ft Mater semper certa est, etiam si vulgo conceperiL Serter antem is est quem nuptiœ demonstrant. »

Ce texte semble bien exclure le concubinat. Il est vraS.npfi'uji autre texte de Paul (1. 6. ibid.) applique la prohibition «m

{mrentei naturales; mais cela peut très bien s'entendre, sdit de a mère, vis-à-vis de laquelle tous les enfants, même vulgo micpsiti, sont sur la même ligne (Ulp. 4. § 3, ibid.), soit de uipvternité naturelle, par opposition à la paternité adoptive. Arrivons aux applications du système.

C'est quant au jus Uberorum qu'il se présente de ht maiji&re la plus favorable. Le paragraphe 196 des fragments du Vtfican, que nous avons cité, paraît bien écarter toute distinction entre les enfantsjW/i et inju$ti quant à l'excuse de la tutelle. Ceintes paru décisif à M. Accarias (Précis du droit romain, 3*édit., tinnlV,

I\. 322, note 2); il explique de la même manière que ILTAette e paragraphe 168, qui parait contraire, et que nous r^odufaons à raison de son importance :

a Quidam tamen justos secundum bas leges putant 3Tci. IKvi quoque Marcus et Lucius Apronio Saturnino ita rescripcsenmt : « si instrumento probare putes habere te justos très liberos,Bxcosationem tuam Manilius Carbo, vir clarissimus, accipiiet. « Sett justotum mentio ita accipienda est^ uti secundum jus ciVilt ijuaisiti sinl. »

Il faudrait entendre ici, par enfants justi, suivant ime correction que ferait le jurisconsulte de la décision du .resci^tt, les enfants nés ex concuoinatu, oui seraient quœsiti seeunâumjus civile, c'est-à-dire suivant le aroit introduit par les lois Mlia et Papîa Po()p8sa. Mais il nous parait bien contraire au jfériie de % jurisprudence romaine, qui s'est formée lentement et par lâAIuvion, de qualifier Ae jus civile ce que les textes appifllBtft novce leges. Nous serions plus disposé à admettre, avec H. Ile 'Savîgny [Traité de droit romain, Append. VU), qu'on cîte jct les lois Julia et Papia, non par rapport aux enfants nés au icancubinât, qu'il serait étrange de comprendre sous la quaUfittUiom ide justi, mais par rapport, au contraire, aux prohhiirôns' piiÉi

692 LIV. I, APPENDICE m.

sévères introduites par ces lois» quant au mariage d*un ingéna

avec une femme notée d'infamie, ou d*un sénateur avec une

affranchie» sifamosamquis ingenuus uœorem duxerit, tel libers

tinam senator (llp. Reg. 16. 2). Ce mariage n'aurait été frappé

de nullité qu'en verlu de senatus-consultes postérieurs (Paul

Dig. 23. 2. 16. De rit. nupt. llp. ibid. 23. I. 16. De sponsal).

On supposerait, dans le paragraphe 168 des fragments du Vatl-

^can, les enfants nés d'une union conforme aux règles de Tancien

adroit civil, lesquels, dans Topinion qui aurait prévalu, auraient

conservé la qualification de justij bien que Tunion ne fut point

conforme aux prescriptions des leges novœ. Cette interprétation

.est admise par M. Démangeât {Cours de droit romain^ tom. I,

Hais alors comment expliquer le paragraphe 198, d'après lequel les enfants injusti comptent pour la dispense de la tutelle? Nous pensons qu'il faut interpréter ici Fépilhète à'injustos^ comme on Tentend généralement pour le mariage, quand il s'agit d'expliquer le texte d'Ulpien (D. 48. 5. 13. 1) qui permet de poursuivre pour adultère Vuxor injusta; dans ce dernier texte, il ne peut s'agir que du mariage du droit des gens, par opposition au mariage romain, puisqu'Ulpien a déjà parlé spécialement (Ibid.f pr.) de ce qui concerne la concubine. Le paragraphe 196 aurait en vue les enfants issus d'un mariage juris gentium et par conséquent injusti suivant le droit civil; Te paragraphe 168, qui parle de trois enfants, chiffre exigé à Rome pour a dispense de la tutelle, supposerait, au contraire, un mariage entre citoyens romains, pour lequel il s'agirait seulement de savoir si Ton doit suivre les prescriptions du vieux droit civil, ou bien celles des lois Julia et Papia (1).

Enfin, c'est arbitrairement que l'on voudrait qualifier, sinon iejustij du moins de legitimi, les enfants naturels vis-à-vis de leur père. Le texte de Modestin, sur les excuses de la tutelle, qui porte (D. 27. 1. 2. 3) : Legitimos autem liberos esse oportet omnes, etiamsi non sint in potestate, se trouve expliqué par cet autre fragment du même jurisconsulte» De vacatione munerum (D. 50. 5. 2. § 5) : Incolumes liberi, etiam si in potestate patris sut desierint esse, excusationemamuneribus civilibusprœstant. 1] s'agit donc uniquement des enfants nés du mariage, mais qui sont sortis de puissance. Autrement, les enfants issus du concubinat arriveraient ab intestat à la possession de biens unde Iqjitimi: ce que Ton n'a jamais soutenu. Les lois nouvelles n'ont pc;int fait du concubinat une institution; elles l'ont seulement

(1) Ce (^ui prouve bien que la question de savoir si les enfants sont secundum legem Jultam Papiam qvœsiti se réfère au mariage, et non an coocubinal, c'est qu*on retrouve ces mêmes ezpressiona dans nn texte de Paul (CoU. Mm* Icg. 16. 3), où il définit les sui heredes ; qualification qui ne saurait appirteair aux enfanta issua du concubinat.

toléré, en le fiiisant échapper à la peine du stuprum : Quia eoncubinaiuSf dit Marcien (D. 25. 7. 6,^1, de concubinis), per leges namen assumpsit, extra legispœnam est.

Il est vrai que, auivant le syalëme que nous avons eiposé, ces lois auraient vonla encourager, non-seulement les jWtontfp/i>^ . mais le concabinàt, leur but unique ayant été de favoriser I^aocroissemént de la population ; c*est ainsi que pour les diverses prérogatives accordées à la femme, soit par ces lois, soit par la législation nostérieure, on ne s*attache qu*au fait physique de la maternité, nais il ne fiiut point perdre de vue, ce que nous avons dit en commençant, qu*à Rome les enfants, légitimes on non, ne sont jamais rattachés à la mère que par un lien purement naturel (1), et qne dès lors on ne saurait conclure des décisions sur la maternité aux principes qui régissent la paternité. Le système proposé pour rapplication des lois caducaires ne trouve aucun appui dans le témoignage ries historiens ni dans celui des jurisconsultes. Partout il est question de nuptiœ, jamais de concnbinat. La raison historique fait également défaut. Si Auguste visait à Taccroisscment de la population, il se proposait également pour but de développer 1 ancienne famille romaine, et c*eut été un singulier moyen d'en encourager la renaissance que d'assimiler le concubinat Kù\justœ nuptiœ. Sur ce point, la doctrine de M. Pilette u*a point fait fortune. Dans son remarquable tra-^ vail sur le droit d'accroissement, M. Machelard pose comme incontestable qne les encouragements donnés par Auguste au mariage et à la procréation des enfants n'ont trait qu'aux justes noces. If. Accarias (3* édit, tom. I, p. 939, not. 5) refuse également au concubinat la prérogative d'exempter de l'incapacité qu'entraîne le célibat, et aux enfants issus du concubinat le droit d'être comptés pour faire cesser l'incapacité partielle de Varbus.

A plus forte raison, de .pareils enfants ne sauraient conférer au père naturel \ejus caducavindicandi. Puisau'ils n'ont point, on le reconnaît, la bonorum possessio unde Jiberi, leur père n'est point de ceux qui libères habent, aux termes de la loi Papia (Gaius, Gom. II. 206).

Maintenant, en ce qui concerne ces enfants eux-mêmes, il

{tarait, en effet, résulter du texte du Digeste que, du moins sous e règne des Antonins, le souffle précurseur du christianisme, qui commençait à inspirer la législation romaine, fit établir une obligation alimentaire entre le père et les enfants issus du concubinat (2). Mais, si cette obligation était pour le moins douteuse

(1) Système qne certains publidstet ont proposé d'introduire dans le droit moderae. — (t) Il n^y a pas, croyons nons, au Digeste, de teites qui prouvent dairement reiistence, en droit classique, d*nne ooligation alimentaire entre le père et les enfants issus dn concubinat. Ulpien décide qne Tobligation alimentaire existe & Téffard non-seulement des enfants en puissance, mais encore des enfants émancipés ou devenus sut jurii par une cause quelconque. (P. 5. { 1^

69< I^* !• APPENDICE m.

sotis le règne d^Auguste, comment supposer qu'à cette époque on' tnt pu songer à attacher les prœnUa patrum à Texistence de ces enfants (1)?

6e que Ton comprendrait plus facilement, c^esi gue le prëteor evi pQ conférer à ces enfants, même vis-à-vis de leur père, lea avantages résultant de la parenté naturelle, de la eognatio, la possession de biens unde cognait. En ce jpoint, la doctrine eztensive du concubinat a été admise par M. Ortolan (loc. cit.) ; effe a été également adoptée par M. Accarias (tom. H, n** 456). Ottl? solution nous paraît cependant fort douteuse, à raison du sfll^Dce complet des textes. Gaius (Com. III, 30 et 31), lorsqu*iI traîti^ de la bonorutn possessio unde cognait, signale comme cognaii les personnes quœ per/eminini seocuspersonascopulaiœ sunfj et vis-à-vis des parentes naiwrales, les personnes qui sont dans une famille adoptive. Le concubinat étant fréquent à Tépoque dès Antonins, puisque Harc-Aurèle lui-même prit une concubfne (2)» comment Gaius eût-il gardé le silence sur cette applicatTondela honorum possessio, qui eut été importante? Même, silence dans tous les textes du Digeste et du Code sur la honorum^ pffssessîo unde cognaii (3).

Gd qui augmente encore nos doutes sur ce point, c*est la conclusion à laquelle la logique a conduit H. Pilette, et sur laquelle lf!R. Ortolan et Accarias ne se sont point prononcés. La plainte d*inofflciosité est admissible pour la réclamation de la honorum possessio, comme pour celle de rbérédité; et c*est ainsi quo nous voyons des enfants faire tomber comme inofficienx le tes-; tament de leur mère, avant que le sénatus- consulte Orphitien.. euf établi entre la mère et ses enfants une hérédité légitime. Dè& lors, sMes enfants issus du concubinat viennent commei cogaats à la succession de leur père, comment leur refuser la plainte 'd*}nofficiosité ? Enfin, la logique conduit à leur accorder égâilement une légitime. Hais comment une pareille institution n eâtelB^ laissé aucune trace chei les historiens ni chei les jnriscon-

Dia* S5, S. De adgnot, liberis.) Cette dernière phrase doit s'entendre d'une caase 'Cmlconqae ayant rompu le lien d*agnation et dissous k puissance patoP* nelle. mbs le paragraphe suivant, le jurisconsulte oppose au parents paterneb les yaaaais maternels ; mais il songe à k naissance en justes noces, ue qni le prouve , c'est ou'il consacre le § 4 du même fragment a l'affirmation de roUi* gatfon alimentaire réciproque entre k mère et les enfants nés d'elle prœsertkn 9ulf9: n rappelle enfin, dans le g 6, une décision d*Antonin le Pieux, qui snbordoeeeks dette d'aliments d'un père envers sa fille à k preuve d'une tMîfwnfe Ultime juste proereatam. Si cela est vrai, l'argument présenté par M. Bimnier a'en a. que plus de force J. E. L.

(f) Le § 196 des fragments du Vatican, s'il klkit l'entendre, contrairement è notre <»inion , des enfants nés du concubinat, appartiendrait, dans tons les cas, à me ^peque postérieure aux Antonins. — (2) Pour ne point donner une marâtre à sa nombreuse famille, ne M Oberis superdvceretnooercam. (M, Qêj^L Mère* àsOm^ v9a, 29. ) ^ (3) Le silence des textes conduit M . Démangeât (I. II, p. 56) à la même conclusion.

UV« I, APPENDICE m. 695

«Qlte»? C*est là véritablement an droit iantaisÎBte. Or, si Ton reede devant lés conséquences, il faut bien en venir à reconnaître qne le point de départ dtf système, Toctroi de la bonarum possessio unde cognaU, est erroné.

Ajoutons, en ce oui toucbe la tutelld, qu*on ne saurait établir un lien légal' entre le pèro el les enfants natarels, à raison de cette circofislance ott'il est aotorisé à leur donner un tuteur, sanf confirmation uu magistrat. Hermogène (D. 26. S. 7. pr. De confirmando More) nous apprend que cette désignation n*était admise qu*autant que le père avait laissé quelque chose à son fils naturel. Or, un étranger lui-même (Paul, 4. ibtd.) pou vait désigner le tuteur d*un impubère, lorsqu'il disposait en sa faveur. . '

En résumé, noutf pensons que, ni pour le ju$ Iff^eror^Hj ni pour lés avantages attribués par les lois cadncaires à la procréation d'éufanls légitimes, dn ne pouvait assimiler les produits du ooncùbinat aux enfants nés éxjustis nupiik. L'obligation ali^ mentaire' entre cec enfatts et leur père nous parait seule res-* sortir des telles. 11 nous semble bien difficile de leur accorder, vis^-visde leur père, la bonorum possessio unde cognaH: ce qui conduirait: à lenr donner là plainte d*inofficiosité« et, par suite, le droit à une légitime.

mm

M. Ortolan a soutenu que les enfants nés ex eotieubmaiu avaient un père certain et pouvaient lui succéder parla bonorum possessio unde cognati.

M. Bonnier a combattu cette opinion. Pour lui, les enfants nés du concubinat n*ont avec leur père aucune relation légale de parenté.

Nous sommes intimement convaincu que la vérité, au point de' vue du droit classique romain, est dans Topinion de M. oonnier. Cette manière ue voir est déjà ancienne à la Faculté de Paris; nous Pavons recueillie dans les enseignements de M. Pellat; récemment, elle a été exposée d*une façon brillante devant rAcadémie des sciences morales, par M. Gide (1).

Nons voulons, non pas rentrer oans la discussion des textes, mais exposer comment nous comprenons la marche des idées et des institutions à travers les âges.

On conçoit un type de législation d*aprës lequel la seule parenté reconnue serait la parenté par les femmes. La maternité seule est absolument certaine. La paternité est cachée d'iTn voile (2).

tmm^mm^mm^^i^,m^^m^mm^im^mtmmmm^^m^^m^^^mmmmmmmÊt^mÊmÊmmÊgmmmmmmmm

(i) De Ift conditioD de Fenfaiit natnrel et de la eoicubtne dans la leijis.atioa romaiae. — ^t) GisâUD-TaoLow. De la mère ei de la gynécoeratie. Di Puatal^ PoHi. des lois civiles, 1. 1, p. iM et luiv. Matrimoiium vient de maier»

On conçoit un type de législation dans lequel, à côté de h maternité naturelle, fait susceptible de preuve dicecte,. apparaît la paternité par Teffet d*une reconnaissance volontaire combinée avec Tétai de mariage. L*homme a dans sa famille et sons sa puissance les entants nés de la femme qa*il a agréée et maintenue auprès tie lui comme uxor jusia, et au même titre les enfants quMl adopte ou adroge. Cest à ce deuxième type que se rapporte la législation romaine.

La paternité, dans ce système, n*est pas, comme la maternité, un fait naturel ; elle est une création légale, oti la volonté humaine a plus de part que la nature. La pnrase ne eut inviio $uns keres aâjnaseatur indique nettement ce rôle prédominant de la volonté dans la composition de la finmille (1). La paternité voulue et cherchée dans le mariage est reconnue comme une des sources de la puissance paternelle, base de la famille civile. La

Imtemiié n*existe à sa naissance qu*unie à \dLpote$ta$ pairia, à aquelle elle sert de fondement. En dehors de Tinstitution et du développement de la faniille par le juste mariage, la paternité demeure dans son obscurité naturelle. La paternité se distingue à peine de la puissaiice paternelle. Elle ne se distingua de la puissance paternelle, avec laquelle elle naît toujours, que parce qu'elle peut lui survivre. L'adoption peut séparer eu effet la puissance paternelle de la paternité. Celui qui donne en adoption abdique la patria potestas. Il a été reconnui 11 ne cesse pas d*étre père; il est appelé paier naturalis.

L*homme qui veut avoir de son sang des enfants sous sa puissance, c* est-à-dire attachés à lui par un lien légal de parenté et membres de sa famille civile, choisit une uœor. Quel est le trait caractéristiqne de Y uxor jus ta comparée à tonte antre femme à qui rhomme peut s*unir? Rappelons cette interrogation du censeur : Habesne uxorem liberorum quœrendorum causa exanvni senientiaf Avei-vou% une femme à qui vous sovei uni dans Tintention que ses enfants soient dans votre famille et sous votre puissance (2) ? De toute autre femme, les enfants qui naîtront auront une mère certaine et suivront la condition de leur mère. De paternité légale, pour eux, il n'y en aura pas. Ms seront spurii, sine pâtre nati, La paternité est la conséquence exclusive des justœ nuptiœ. Is paterestquem nuptiœ demonstrant (3).

Tout, (fans les ntœiirs de cette société différente de la nôtre, s*exf»lique par cette notion à laquelle nous avons i plier notre esprit. La maternité, c'est la nature qui la démontre; elle a été partout reconnue. La p<j terni té, c'est la volonté parle choix d*une

(i) L'exposition des enrants est Tebas , Is dépravation et en même temps le témoiflnage de cette id<^e. Hibriot. Mœurs, t. I, p. S44. QaivTfLin. Dédam. 306. — (2) Al-l(M;kllb. Nuits att, 4. 3. ~ 17. ti. *- HimuoT. Mœun juHd. 1. 1, p. 105. -- (3) Paul. fr. 5. Uig. S. 4. De in jus vocandon

uv. I» APPENDICE ni. 697

udifor jusia. Cèiïè paternité légale qui naît et se eonfond presque avec la puissance paternelle, est une des institutions les plus originales dont Rome se vante d*avoir donné Texemple. Pour rhomme» avoir une uxor ou une concubina est le résultat de sa liberté* Le choix se justifie selon les circonstances (1). La concubina s*avoue aussi bien que Vuxor. Elle peut inspirer une affection durable. Les inscriptions des tombeaux les rapprochent (2). De même pour Tenfant, être gpurius n*a rien de déshonorant. Il sera, aussi bien que tout autre, élevé aux honneurs par les suffrages de ses concitoyens ou le choix de Tempereur. Le mot spuHus devenu un prénom n*est point une tache d'origine (3).

Lorsque Auguste, voulant épurer les mœurs, s*esl occypé du concubinat, Ta-t*!! érigé en une sorte de mariage de second ordre, établissant la paternité sans puissance paternelle ? Pour^ quoi aurait-il enlevé au mariage cette prérogative de démontrer le père? Cela ne répondait pas à son but : exempta majorum exolescentia redueere, revoeare; il aurait non épuré les mœurs, mais dissons la famille. Non , il a seulement affranchi le concubinat, union fondée sur une affection durable, de la peine édictée alors contre les unions passagères qui étaient d'impurs désordres. Per leges coneubinatus nomen assumpsit; extra legispœnam est (4).

Aussi les idées anciennes sur la source de la paternité et de la parenté paternelle sont restées intactes dans les écrits des juris-

(i) Saet. Vesp. C. 8. C»pît. M. ont. C. «9. — («) Orelli, n~ Î60t à «693. Orelu Hemaii, n» 6193 uxoribus et eoncubinis.-^ (3) Orelli, n» 2686. Il existe tonte nne lérie de textes qui, sur un examen superficiel, semblent fournir des

arffuraenti en sens contraire. La relation de père a fils on fille, même en dehors desjnsUt noces, est un obstacle au mariage, est uoe juste cause d'affranchissement avant Tàge fixé par la loi OKlia Sentia, autorise à intenter une revendication de liberté Paul fr. 14. S «. Dic. J3. «. De ritu nupt. — Gaius 1. § 19, §. 39. —

Ulp. fr. 1. pr. fr. 8. pr. Di6. De tiberali causa, 40. \%, Dans ces hvpothèses, la paternité natorelle sera recherchée, prouvée, reconnue et productive de qnelqoet effets. — Us seul mot contient la réponse & cette objection. — La relation de père à fils dont il est ici tenu compte, est-ce celle qui s'est formée par suite dn concubinat? Non pas exclusivement. Celle qui est la conséquence d'une uMÎon entre esclaves a autant de valeur que celle issue d'une union quelconqite entre personnes fibres. Or il est certain que la parcnîé entre esclave» est absolument dénuée d'effeU juridiques; même après l'arirancbissemenfi eUe oe confère en droit classique aucune vocation successorale. Cognatio seroilis nulla est. Inst. 3. 6. { 10. Donc, d'une part, nos textes ne prouvent rien, parce Qu'ils prouveraient trop. Ils ne sont pas spéciaux à la matière du concubinat. Ils embrassent le eontubemhtm. ITautre part, s'il est démontré pour la parenté tervile qu'elle peut être admise comme constante en fait dans un intérêt d'huma* nité ou d'honnêteté, sans être le principe de droita positifs à la succession ou à dea alimenU, pourquoi n'en serait-il pas de même de la paternité issue du concubinat? — (4) Mon. Awcf. Carp, int. tat. Sert., t. III, ii, p. 760. Dcrcy, //w/. r<m., t. 111, p. 560, trad. Perrot, n» 8, — Marcuhus f. 3. J 1. Dic. 25. 7. De concuhiniu

698 UV. I, APPANDICK UI.

consultes postérieurs à Auguste. L*agnation se dé? eloppe par Iw mâles, la cognatioii se développe par les femmes. NaturaUs eo^ gnatioper se sine dvili cognatiane inielUgitujr quœ ver fœmir nwiVdeseendit.., Cwîiis cognatio... proprie aagnatto vocaiur

ÎftuB fndeHcet per mares contingit. Qognatij quos adgnatos ex XII iabtU. appeUat... sunt per pctrem cognaii ex eadem famiUaj qui auiem perfœminas corgmguntur cognait ianimn fionnnantur. ^ Snnf adgnatiper virUis sexus per sonos cognaiionejuncH, quasi a pâtre cognaii... hi qui perfemimni sexus personas cognaiione junguniur... suni alias naturaU jure cognaii(l).

La première notion, ■ la parenté civile se développe par les mâles 9 , est belle à comprendre et prouve seulement (ce qui n*est pas douteui) que le mariage légitime ou la puissance paternelle qui en dérive est, avec Tadoption, le fondement dès fitmillésagnatiques ou civiles. Elle appelle, par une réciprocité si simple en apparence, la seconde proposition, a la parenté naturelle se propage par les femmes » , qu'on ne fait pas attention à celle^xi. Ce-* pendant, la seconde maxime a sa valeur, elle a sa portée; car si le conciÀinat établissait la paternité naturelle aussi bien qoe la maternité naturelle, elle ne serait pins exacte. La cognation se propagerait parle concubin aussi bien que par la concubine. Le père certain servirait d*union entre ses parents et Tenfant né da concubinaft. Or, cela n'est pas. La cognation ne s'étend et ne se ramifie que par les femmes; C*est que, en dehors des justes noces qui créent Tagnation, la paternité n*est pas légalement reconnue. Au Bas-Empire, les mœurs et les lois changent. La famiUe est regardée comme une institution naturelle ou même divine. La volonté humaine n'a plus d*empire sur la formation des familles; la paternité s'impose à l'homme comme une conséquence nécessaire de la procréation. Mais sous la même inspiration, il n'y a plus deux sortes d'union permises entre l'homme et la femme. Le mariage, qui élève la femme au rang du mari et donne à la mère une place dans la famille, seul est licite et approuvé. Le concubinat est combattu d'abord, puis interdit. Pour réaliser cet idéal, les empereurs chrétiens essaient de convertir tous les concubinats en justes mariages par l'attrait de la légitimation des enfants» jusqu'au jour ob Léon le Philosophe abolit le concultinat.

Dès quel a légitimation des enfants naturels est introduite par Justiuien d'une façon permanente dans la législation, et pendant la période de transition qui s'écoule jusqu'à la prohibition do concubinat, une conséquence notable se produit. Les enfants du concubinat ont un père certain, et une séparation profonde s'établif

(1) lIoDisT. f. i^. § S. Pam.. fr. 10. S 2. Du 88. 10. De gradibus. Gims. Cm. l § 156.

entre les divers enfants nés hors mariage. Les ans, nés d*un con* cubinat, peuvent être légîtimés par leur père; ils sont nommés enfants naturels (1). L^ezpression spurii ne désigne plus que les enfants nés d*une union réprouvée et punissabfe.

Oa trouve dans les teites de cette époque, antérieurs à Tabolition du.concubinat, Tei pression matrtmanium sinehonesta eete» hratione, consortium j pour désigner le concubinat, v)(AtY«(Aoc pour désigner la concubine (2). Cette union qui n^élève pas la femme aux honneurs de la condition de Tbomme , est un demi-mariage. Elle constitue, elle iiussi, une famille et des relations de parenté du côté du père et du c6té de la mère. Mais cette lamille est privée du caractère et des avantages de la légitimité. Voilà des idées nouvelles qa*il ne faut point, par anachronisme , attribuer au droit ancien.

Aussi Justinien ne tarde-t-il pas à attacher à la filiation et à la paternité naturelles , comme conséquences, des obligations alimentaires, des droits de succession et des incapacités de recevoir au delà d^une quotité (3)i Ces innovations seules suffi* raient à prouver que jnsqu*aIors la paternité naturelle ne motivait ni droit à des aliments ni droit de succession. Une parenté par mâle sans légitimité est maintenant reconnue, mais placée dans une condition inférieure à la paternité légitime. Le concubiuat est une faute, -et les enfants souflrent de la faute de leurs parents.

C*est le point de départ du droit actuel.

Telles sont à nos yeui lès phases traversées par le concubinat. En un seul point, nous nous écarterions des idées émises ou du langage employé par M. Gide.'A Tépoque classique, a dit notre collègue devant une assemblée quelque peu surprise, le eoncubiiia/if 5 ressemble déjà au concubinage de nos jours; c^est un fait naturel, en dehors des lois, qui nele reconnaissent pas, qui ne le punissent pas. H était inutile dMnventer un mot spécial, eoncubi* nat. Servons-nous du terme concubinage pour désigner ce fait qui n*était pas plus une institution, mais qui n'était pas plus punissable qn*il ne Test aujourd'hui. — Ce rapprochement ne nous semble pas exact, parce que les idées et les jugements de Topinion ont changé avec le temps. Notre collègue le reconnaît, mais il n*en lire pas toutes les conséquences. Le Romain qui, à raison de circonstances dont il était juge, prenait une eoncubina et non pas une nxoTj usait de sa liberté et pouvait n'encourir aucune censure de Topinion. Cela tenait, non pas à ce que la morale antique était plus indulgente , mais à la manière de concevoir la famille comme une œuvre de volonté. Nos mœurs sont différentes ; elles sont plus sévères. Elles ne permettent à l'homme et à la femme qu'une

(i) De naluralibus liberii. G. 5. 27. Point de tilre correspondant dans le Dic. »<S) Cod. Théod. Hozkbl. L. 7. lib. IV, fit. C. — Giraud, Journal des savants, 1880, p. 176 et sutv« ^ (3) Nov. IS. a 5. Nov. 87. G. iX

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union honnête, union dont les relations de parenté et de famille sont la suite nécessaire. Le concubinage est flétri; il est considéré non comme un acte de liberté, mais comme un désordre, et les concubins essaient presque toujours de passer pour mariés, afin â*écbapper à cette réprobation. H est sage, à notre avis, d'accuser cette différence par Temploi de mots distincts : cou* cubinat, concubinage.

APPENDICE lV.(X*i030